La discussion passe en revue des sujets comme la nature juridique du livre numérique, l’affaire ReLIRE, Google Books, le crowdfunding, le prix unique du livre numérique, la notion d’exception culturelle.

Avec son accord, je publie les réponses sur S.I.Lex sous la forme d’un billet.

Ecrans infinis. Par fdecomite. CC-BY. Source : Flickr

Si on considère que le livre est un médium unique, et que ses versions papier ou numérique sont justes des supports différents, le lecteur ne devrait-il pas justement jouir des mêmes droits lorsqu’il achète un livre numérique sur une plateforme ou sa version papier en librairie – je pense notamment à la différence entre droit de propriété et droit d’usage ?

On pourrait raisonner ainsi, mais en réalité, juridiquement, le livre numérique et le livre papier sont considérés comme des modes d’exploitation différents d’une même œuvre. Il y a une séparation juridique très nette qui se manifeste notamment dans les contrats d’édition. Quand un auteur cède ses droits pour une exploitation papier, il n’est pas réputé les avoir cédés pour une exploitation numérique et les juges maintiennent une distinction très nette entre les modes d’exploitation. Donc même si c’est le même medium (ou plutôt la même oeuvre), comme vous le dites dans la question, le droit déjà à la base fait une distinction assez nette entre le livre papier et le livre numérique.

Le problème que vous soulignez, en termes de conséquences pour le lecteur, c’est que les usages des deux supports ne sont pas du tout régis de la même façon. Quand vous achetez un livre papier, vous avez la possession pleine et entière du support physique. Il y a un mécanisme qui joue, appelé l’épuisement du droit d’auteur, qui fait que certaines restrictions disparaissent après la première vente du support. Quand vous achetez un livre papier, vous avez le droit de le prêter, de le donner, de le revendre, de faire tout un tas d’actes qui sont complètement libres et vous bénéficiez de la propriété du support. Par contre, vous ne pouvez pas copier le texte lui-même et le rediffuser : le droit d’auteur reste applicable à ce niveau là, parce que ces actions touchent à l’oeuvre incorporelle que le support papier véhicule. 

Ce qui se passe avec le numérique, c’est que, jusqu’à présent, le mécanisme d’épuisement des droits n’a pas été étendu à l’environnement digital, et c’est à ce niveau qu’un problème se pose pour l’utilisateur.. On vient d’ailleurs d’en avoir confirmation aux États-Unis avec un procès très important, impliquant la plateforme ReDigi. Ce site proposait d’organiser un système de vente d’occasion de fichiers MP3, et les juges ont considéré que l’équivalent de notre épuisement des droits aux États-Unis (la First Sale Doctrine) n’était pas applicable à ce type d’actes. Comme les droits du lecteur ne passent pas par la possession du fichier, ils sont liés à un contrat, une licence attachée à l’œuvre numérique et ce procédé fragilise énormément les droits de l’usager. Des actes comme le prêt, la revente, et la circulation de l’œuvre sont régis par cette licence. Et ça peut aller même assez loin, puisqu’on on a vu qu’Amazon s’était arrogé le droit de supprimer des livres numériques à distance à distance, alors qu’ils avaient été légitimement achetés par des utilisateurs de Kindle.

Alors du coup, pour revenir à votre question, je pense que les droits des lecteurs devraient être davantage garantis, mais ce n’est pas simple à mettre en place juridiquement. Parce que si l’on étend l’épuisement des droits à l’environnement numérique, la conséquence c’est que les utilisateurs vont pouvoir faire circuler les fichiers, au moins dans le cadre d’échanges non-marchands. Et ça, évidemment, les titulaires de droits ne le veulent pas, parce que cela revient à légaliser le partage et à bouleverser en profondeur la distribution du livre numérique.

Pour consacrer avec davantage de force les droits des lecteurs, je vois deux autres solutions :

On peut agir sur le plan du droit commercial. Certains fournisseurs de contenus ont déjà été accusés d’abuser de la distinction entre la vente et la location. Si les plateformes indiquent aux consommateurs qu’il y a bien une vente, cela implique la reconnaissance de certains droits sur les contenus et notamment une véritable forme de propriété. L’exemple que l’on peut citer, c’est celui de Steam, une plateforme de vente de jeux vidéo, qui a subitement changé ses conditions d’utilisation en exigeant que les consommateurs approuvent les nouvelles conditions d’utilisation, sous peine de perdre tous les jeux qu’ils avaient achetés. Ce genre de pratiques pourrait être attaqué en justice, en faisant valoir que s’il y a bien eu vente des fichiers et pas simplement location, on ne peut pas en priver les consommateurs, sur la base de simples CGU à valeur contractuelle.

L’autre solution, c’est celle que préconise La Quadrature du Net concernant la légalisation du partage. Leur programme de réforme positive du droit d’auteur préconise de transposer l’épuisement des droits à l’environnement numérique, mais uniquement limitée aux échanges non-marchands. Du point de vue des droits des lecteurs, une telle réforme aurait pour avantage de leur garantir une propriété sur les fichiers, avec la possibilité de les partager, ce qui est infiniment préférable du point de vue de l’usager que les oeuvres protégées par des verrous numériques (DRM) ou des modes de consultation comme le streaming.

Sustainabilitist Graphic Design. Par bjornmeansbear. CC-BY-SA. Source : Flickr.

Le projet ReLIRE de numérisation des livres indisponibles est souvent comparé à Google Books. En quoi peut-on rapprocher ou différencier les deux projets ? Et, finalement, est-ce que ReLIRE n’est pas plus désavantageux pour les auteurs puisqu’aucun accord n’est conclu avec eux ?

Ce n’est pas une question facile, parce qu’il y a beaucoup de points de ressemblance et de divergence entre les deux projets. La différence majeure, c’est que le règlement Google Books était un accord privé qui avait été conclu entre Google et les représentants des éditeurs et des auteurs américains. C’était un arrangement entre parties privées, qui avaient cherché une validation par la justice américaine. Ce n’est pas la même chose pour ReLIRE, parce qu’une loi a été votée à propos de la numérisation des livres indisponibles en mars 2012. Il y a donc une différence fondamentale de fondement juridique.

Ensuite, au niveau des ressemblances, la plus flagrante, c’est l’opt-out (procédé par lequel l’auteur d’une œuvre intégrée d’office à un système, signifie formellement sa volonté d’en être retiré, ndlr). Les instigateurs de ce projet ont mis en place un opt-out pour ReLIRE comme l’avait fait Google. Il y a ue différence, dans la mesure où Google numérisait d’abord les livres et ne permettait qu’ensuite aux titulaires de droits de se retirer. Avec ReLIRE, les auteurs et les éditeurs sont invités invitent à se manifester pendant six mois et les ouvrages ne numériseront qu’après, s’ils n’ont pas été retirés de la base.

Mais d’autres similarités importantes sont repérables entre Google Books et le projet français. ReLIRE par exemple englobe les œuvres orphelines, c’est-à-dire les « [...] œuvres dont le titulaire des droits ne peut pas être identifié ou retrouvé, malgré des recherches diligentes, avérées et sérieuses ». (Art. L. 113-10 du code de la propriété intellectuelle, ndlr). On a beaucoup critiqué le fait que les oeuvres orphelines avaient été laissées dans Google Books. Or, par définition, quand une œuvre est orpheline, personne ne peut venir effectuer l’opt-out. Le système permettait à Google d’empocher les droits sur les orphelines automatiquement et c’est une des raisons qui a fait que la justice américaine a rejeté le Règlement. L’autre critique adressée à Google,  c’est qu’on a reproché à un acteur privé, par un simple contrat, de régler une question aussi importante, alors que le sort des oeuvres orphelines auraient dû être réglé par la loi. Or en France, c’est bien la loi qui est intervenue, mais on n’a pas fait autrement que l’avait fait Google : la loi n’a pas vraiment distingué le problème des oeuvres orphelines qui étaient contenus au sein du corpus des indisponibles. Les droits afférents vont donc passer automatiquement à la société de gestion collective.

Au niveau des différences majeures que l’on peut relever, il n’y avait pas dans Google Books ce déséquilibre entre les auteurs et les éditeurs que l’on retrouve dans ReLIRE et qui a provoqué la réaction de certains groupes d’autreurs comme le Droit du Serf. Durant les six premiers mois, si l’auteur réagit, il peut sortir assez facilement du système. Mais s’il laisse passer ce délai, cela devient vraiment compliqué pour l’auteur, parce qu’il faut qu’il amène la preuve détient bien les droits numériques sur son oeuvre. Or une telle preuve est difficile à établir, notamment lorsque les clauses des contrats d’édition sont floues. Dans le projet Google Books, malgré les critiques qu’on a pu lui adresser, il n’y avait pas ce déséquilibre patent qu’on retrouve dans la loi sur les indisponibles à plusieurs endroits en faveur des éditeurs

Toujours concernant ReLIRE, j’ai été interpelé par un commentaire de votre article dans lequel un écrivain trouvait le projet intéressant, mais qu’un de ses ouvrages, qui figure dans la liste, lui posait question. Il s’agit d’un ouvrage en science humaines pour lequel il se demande l’intérêt qu’il y a à le republier sans effectuer un travail de remise en contexte, de réactualisation, d’expliquer au moins dans une préface ce qui a pu être apporté depuis par lui ou par d’autres sur le sujet abordé.

C’est une des grosses difficultés. D’ailleurs, les réactions de plusieurs auteurs qui figuraient dans le registre ont été intéressantes, parce qu’on a pu se rendre que  pour toute une frange d’auteurs, cela pose vraiment un problème que des ouvrages anciens, qui ne correspondent plus à ce qu’ils veulent, soit republiés en l’état. Cela touche à ce que l’on appelle le droit moral. Normalement, l’auteur bénéficie à ce titre du droit de divulgation : il est le seul qui peut décider si son œuvre doit être publiée ou non. Il a en outre le droit de choisir la forme de la publication, et notamment si son œuvre doit être sous forme numérique ou non.

Et là, on constate qu’un certain nombre d’auteurs avaient le projet de rééditer leurs œuvres par eux-mêmes ou avec un éditeur et ils sont furieux de voir que les ouvrages vont pouvoir être réédités en dehors de leur volontés. Ceux qui le souhaitent peuvent se retirer du système ReLIRE: ils ont six mois pour se retirer et, même après au-delà de ces premiers six mois, s’ils estiment que l’ouvrage porte atteinte à leur honneur ou à leur considération, ils pourront aussi se retirer en faisant valoir leur droit moral, même si les termes de la loi sont assez flous à ce sujet.

Oui c’est intéressant je n’avais pas forcément pensé à ça. On pense bien sûr au contenu quand on pense publication, mais là il y a le droit moral sur la forme que veux privilégier l’auteur qui est aussi important.

Oui, en droit français, le droit moral est une notion très forte. L’éditeur, après avoir signé un contrat d’édition, travaille avec l’auteur et avant la publication, il est tenu d’envoyer à l’auteur ce qu’on appelle un bon à tirer, par lequel il lui demande de faire un dernier examen et de lui certifier qu’il est d’accord avec la forme donnée l’ouvrage. L’auteur doit donner explicitement son accord et c’est à ce moment là seulement que l’éditeur peut publier le livre. Cet acte là est très important, parce que c’est le moment ou l’auteur arrête la forme de l’ouvrage en exerçant son droit moral. Après ça, l’éditeur n’a plus le droit de toucher à la forme du livre. Avec ReLIRE, on ne sait même pas quelle forme exactement va la numérisation et la publication des ouvrages et c’est ce qui inquiète bon nombre d’auteurs. 

L’hypothèse la plus probable, c’est qu’ils scannent les ouvrages et qu’ils n’en fassent pas grand-chose de plus que ce qu’on appelle des livres homothétiques, c’est-à-dire des reproductions à l’identique. Mais le numérique permet quand même parfois de faire des choses plus en profondeur.

Il y a d’autres paramètres à propos desquels on sait peu de choses. Par exemple, est-ce que le livre va être vendu seul ou est-ce qu’il va être vendu dans un bouquet ? Normalement, l’auteur a un son mot à dire là-dessus. Ces incertitudes peuvent donc expliquer ces réactions d’auteurs qui sont en désaccord avec ReLIRE.

Mais donc pour les auteurs étrangers qui ont publié en France, ça va être d’autant plus compliqué, non ?

Alors ça, je pense que ça va être le gros sujet des semaines à venir. C’était aussi une chose qu’on avait beaucoup reproché à Google. Il y a eu plusieurs versions de son Règlement et dans la première version, bien que l’accord ait été passé entre Google et les titulaires de droits américains, il prévoyait également de s’appliquer au reste du monde. Tous les livres étaient concernés par l’accord Google et un grand nombre d’Etats avaient protesté en disant qu’ils ne voyaient pas comment un simple contrat américain allait pouvoir régler le sort de tous les livres de la planète. Google avait été obligé là aussi de revenir en arrière en limitant la portée internationale du Règlement.

Or dans la Loi (du 1er mars 2012, ndlr), j’avais été vraiment surpris de voir que cette question des ouvrages étrangers n’avait pas été vraiment évacuée. La loi précise seulement qu’elle s’applique aux seuls livres publiés en France. C’est vrai que c’est déjà une garantie,  mais ça laisse dans le dispositif les livres en langue étrangère publiés en France (peu nombreux) mais surtout, le problème des traductions d’auteurs étrangers. Des articles paraissent qui montrent que des auteurs étrangers importants figurent dans ReLIRE et commencent à réagir, notamment des auteurs de science-fiction, Neil Gaiman, Ursula Le Guin – qui était une farouche opposante au projet Google –, Philip K. Dick. On verra ce qu’en pense la société américaine des auteurs de science-fiction qui est un gros syndicat d’auteurs américains. Et je ne serai pas étonné qu’il y ait une intervention assez rapide des auteurs américains, qui pourraient tout à fait engager une action en justice. Alors là, ce serait énorme… [update : depuis que nous avons eu cet entretien, la Science Fiction Writers Association a réagi pour mettre en garde ses membres contre ReLIRE, avec des mots très durs].

Ça médiatiserait largement l’affaire en tout cas.

L’état français se retrouverait attaqué aux États-Unis comme Google s’était fait attaqué en France.

Ça ferait un effet miroir.

Ce serait assez dantesque.

Car j’ai oublié de vous dire une chose importante à propos du règlement Google Books. Aux États-Unis le juge a indiqué à Google que son Règlement pourrait recevoir un accueil favorable, mais à condition seulement de repasser à l’opt-in – l’auteur et l’éditeur doivent accepter formellement d’entrer dans le système – et, quand Google a signé des accords avec des éditeurs français (Hachette, La Martinière), les éditeurs français n’ont accepté qu’à la condition de s’en tenir à l’opt-in. C’est donc très paradoxal de voir que Google va devoir respecter l’opt-in, alors que la loi française, réputée protectrice des auteurs, a introduit un système d’opt-out. C’est très bizarre.

On voit dans les commentaires que c’est un point clé.

Oui c’est un point clé. Si jamais les pouvoirs publics voulaient désamorcer la crise qui se dessine, ils mettraient en place un opt-in et je pense que cela règlerait une grande partie du problème.

Oui donc, il y a une possible attaque en justice des auteurs américains, il y a aussi la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) qui est envisagée, je crois, en France. Enfin, d’un point de vue médiatique, ils n’y auraient pas intérêt.

Non, ils n’y ont pas intérêt, mais cette QPC qui pourrait être déposée par des auteurs est loin d’être gagnée d’avance, parce que le recours s’annonce compliqué. Il va falloir réussir à saisir le Conseil constitutionnel en passant par le Conseil d’État pour invoquer la Convention de Berne. En terme de procédure, c’est très complexe et surtout, sur le fond, il n’est pas certain que le Conseil constitutionnel annule la loi, même si on peut penser que des principes importants n’ont pas été respectés [Update : depuis, le Droit du Serf a effectivement intenté un recours contre le dispositif ReLIRE devant le Conseil d'Etat, sur la base d'arguments solides].

Pourtant il y aurait un vrai intérêt à ce que cette loi soit modifiée, sans pour autant que tout le projet s’effondre. Parce qu’une des différences majeures avec Google Books,  c’est qu’il y a de l’argent public en jeu, via les Investissements d’Avenir, dans le projet français, alors que la numérisation était financée uniquement avec les fonds de Google aux Etats-Unis. Si tout s’effondre, cet argent public sera perdu pour tout le monde. Et je ne sais pas s’il y aura beaucoup d’autres occasions de mobiliser de l’argent public sur ce genre de corpus. Mais ce n’est pas une raison pour procéder en bafouant les droit des auteurs et des lecteurs.

dokładniej mi się nie chciało. Par skoczek. CC-BY-NC-ND. Source : Flickr.

Sur les modèles alternatifs aux droits d’auteurs (licence libre, crowdfunding) j’avais trouvé très intéressant ce que vous disiez pendant l’entretien réalisé pour Le Vinvinteur³ où vous releviez qu’un nouveau métier pourrait apparaître ou que le métier d’éditeur pourrait évoluer sous l’ère du numérique dans le sens d’un intermédiaire capable de faire, pour l’auteur, tout le travail de recherche de fonds, d’aide à l’utilisation de ces modèles alternatifs.

Je pense en effet qu’il y a plusieurs créneaux qui s’ouvrent pour de nouveaux types d’intermédiaires dans le paysage numérique. Le crowdfunding représente vraiment une occasion à saisir pour les auteurs. Il y a quelques exemples qui existent, comme Unglue it aux États-Unis. Ce n’est pas un projet éditorial au sens propre du terme, parce qu’ils proposent de numériser des livres qui existent déjà en papier, en demandant aux auteurs et aux éditeurs de faire passer l’oeuvre sous licence libre en contrepartie du versement d’un somme d’argent versée par le public. C’est donc une sorte de projet ReLIRE, mais qui utilise une combinaison de crowdfunding et de licence Creative Commons. Le modèle est intéressant, même si ses progrès sont assez lents. 

Un des points sur lequel les éditeurs peuvent se positionner, c’est celui de l’ animation de communautés. Une partie des auteurs n’a ni le temps, ni les capacités d’avoir une présence en ligne, de développer une identité numérique, d’entretenir  une relation avec le public. L’éditeur peut prendre en chargeb

Pour l’instant on a peu d’exemples. On a des exemples d’auteurs qui vont, seuls, faire du crowdfunding, et parfois ça marche très bien. Je regarde Kickstarter et on y trouve de beaux projets en matière de publication, avec ou sans licence libre. Mais il n’y a pas encore ce rôle de l’intermédiaire qui aide l’auteur. Or les plateformes de crowdfunding sont passives, elles n’ont pas vraiment un rôle actif, il s’agit juste une infrastructure.

Par contre, je pense que ces intermédiaires là ne pourront pas avoir le statut d’éditeur à 100% parce que, normalement, l’éditeur est celui qui prend le risque financier pour créer une œuvre. Si c’est le public qui finance en amont, le risque financier n’est plus pris par "l’éditeur" et l’intermédiaire ne pourra plus revendiquer ce titre, ni les cessions de droits très larges qui l’accompagne traditionnellement.

Oui donc il y a un titre à trouver, mais il y a quelques précurseurs qui jouent ce rôle, et il y a une place à prendre.

Oui et c’est important de prendre cette place parce qu’on se rend compte que les Amazon, Apple, et Cie peuvent très bien la prendre. Ils fournissent les outils d’édition, iAuthor ou les outils d’Amazon ; ils fournissent aussi la plateforme pour faire de l’auto-publication et cela peut conduire à déséquilibrer l’écosystème. Il vaudrait mieux qu’il y ait des alternatives sous forme d’intermédiaires plus petits, mais peut-être plus proches des auteurs et moins à même de développer des stratégies d’intégration verticale.

Pour finir, j’ai une question d’ordre plus général sur l’exception culturelle française. Si on considère que la Loi Lang, sur le prix unique du livre, a constitué un succès parce qu’elle a permis que soit conservé, en France, un maillage de librairies, quel pourrait être le levier, si ce n’est le prix, sur lequel pourrait s’appuyer un futur dispositif législatif sur le livre numérique d’un impact comparable ?

Il y aurait bien des choses à dire sur la loi sur le prix unique du livre numérique… parce que la manière dont ça a été mis en place a été assez spéciale. Évidemment à première vue, elle joue un rôle protecteur, en évitant que des acteurs comme Amazon, Apple ou Google puissent d’un seul coup prendre une trop forte importance. Mais cela a aussi permis aux éditeurs français de maintenir des prix très élevés sur les livres numériques qui maintiennent un état de pénurie organisée, tout en pénalisant fortement les éditeurs "équitables" plus modestes.

Mais si le véritable objectif était de réguler les gros acteurs du web, comme Amazon, Google ou Apple, l’approche en terme "d’exception culturelle" n’est pas du tout suffisante, ni même adpatée.

Il faudrait être en mesure d’avoir une approche beaucoup plus globale, qui engloberait par exemple la réforme de la fiscalité du numérique. Le fait est qu’Amazon, Apple et Google sont en mesure de faire de l’évasion fiscale à très haut niveau, en s’implantant dans les pays européens où les seuils d’imposition sont les moins élevées, le Luxembourg ou l’Irlande, et ça, c’est un énorme problème. Pour réguler ce type d’acteurs là, il serait bien plus efficace d’agir pour empêcher l’optimisation fiscale que de s’en tenir à l’exception culturelle.

Il y aussi la question des données personnelles qui ouvre une piste vraiment intéressante.

Le récent rapport Colin et Collin sur la fiscalité du numérique envisage que l’on pourrait taxer plus fortement les gros acteurs qui exploitent les données personnelles des internautes. La proposition est intéressante, car tout en dégageant de nouvelles sources de revenus, elle pourrait avoir un effet régulateur global sur l’écosystème numérique. L’exception culturelle, finalement, n’est plus qu’un point mineur dans le débat, parce que c’est pas du tout la même chose de vouloir réguler les supermarchés ou la Fnac (ce qu’avait permis, en grossissant le trait, la Loi Lang sur le prix unique du livre, ndlr) par rapport à un Google, un Apple ou un Amazon, beaucoup plus difficiles à atteindre.

Pour patienter, avant de pouvoir plonger dans le rapport Lescure demain, je vous soumets quelques réflexions critiques sur le concept "d’offre légale", que j’avais initialement publiées sur les Eclats de S.I.Lex dans une forme moins étoffée.

Hadopi 2011. Par Christopher Dombres. CC-BY. Source : Flickr

Il y a un autre rapport qui est sorti il y a quelques semaines et qui mérite d’être lu attentivement avant d’examiner les propositions de la mission Lescure. La mission d’information sur les conditions d’emploi dans les milieux artistiques a en effet remis fin avril un rapport parlementaire qui contient une critique assez radicale du concept même "d’offre légale". Cette mission indique que l’offre légale est selon elle "non-viable" au vu des faibles revenus dégagés par les solutions expérimentées jusqu’à présent. Tirant les conclusions de cet échec, le rapport préconise la mise en place d’une licence globale, comme piste de rémunération pour la création.

La mission Lescure de son côté a balayé les solutions de type licence globale ou contribution créative d’un revers de main :

Une licence globale ou une contribution créative fait l’objet d’un rejet assez général, à quelques exceptions près" était-il précisé. Le sort de la licence globale semble donc d’ores et déjà scellé, surtout que la mission ajoute que cela reviendrait à déconnecter paiement et usage, ce qui est considéré comme "inefficace économiquement" mais aussi "injuste socialement".

Ce "rejet assez général" doit être nuancé, car la légalisation de certains échanges non marchands couplée à des solutions de financement de type licence globale  ou contribution créative, a été soutenue devant la mission Lescure par SavoirsCom1, mais aussi par des titulaires de droits, comme les interprètes de la SPEDIDAM ou les photographes de l’UPP.

On rejette ces formes de financement mutualisé de la création, au motif qu’elles seraient "inefficaces économiquement". Mais le concept d’offre légale, non content de n’avoir pas permis de trouver une solution à la question de la rémunération de la création, s’est jusqu’à présent avéré dangereux, car il a conduit au renfoncement de nouveaux intermédiaires, comme Apple ou Amazon, dont la croissance incontrôlée se retourne à présent contre les filières culturelles.

Ces entreprises ont en effet bâti leurs empires sur l’emploi de DRM ou de systèmes d’intégration verticale, qui sont la contrepartie quasi mécanique du concept "d’offre légale". Présentés comme des dispositifs permettant de lutter contre le piratage, ces moyens de contrôle des contenus ont surtout eu pour but de renforcer l’emprise de ces géants. L’écosystème d’Apple est savamment verrouillé, tout comme celui d’Amazon et les "jardins fermés" qu’ils ont mis en place se sont avérés de redoutables pièges pour tous les autres acteurs de l’écosystème de la création.

Par ailleurs, toute forme d’offre légale tend à se transformer au fil du temps en une "licence globale privée", comme on le voit avec les formules d’abonnement illimité financées par de la publicité. Voyez par exemple cette excellente analyse par Philippe Axel :

L’abonnement illimité est une forme de licence globale, mise en place par les acteurs les plus puissants du marché, à leur seul profit, et dont très peu de responsables de cette filière, très étrangement, ne contestent les modes de redistribution des recettes en fonction des usages aux créateurs, alors qu’ils expliquent par ailleurs que ce serait impossible à accomplir dans le cadre d’une contribution globale dans l’abonnement Internet. Ce modèle va de pair avec une logique de marketing ciblé et donc d’espionnage à grande échelle de nos moeurs culturelles. Et il va de pair aussi, avec l’interdiction des échanges non marchands ; et donc une surveillance et une répression de ces usages sans quoi rien ne sera possible, que ce soit par une Hadopi ou directement par le juge.

Une licence globale "publique", décidée et organisée par le législateur, serait infiniment préférable à ces licences globales "déguisées" qui se cachent derrière certaines offres légales. Le modèle de la contribution créative, qui est défendu notamment par La Quadrature du Net, a affiné les propositions de la licence globale et gommé plusieurs des risques possibles de dérives. En prenant en compte la création dans son ensemble, jusque dans les productions des amateurs qui foisonnent sur la Toile, elle constitue une solution bien mieux adaptée aux évolutions induites par le numérique, justement parce qu’elle ne s’appuie pas sur la distinction entre le légal et l’illégal :

Ces propositions reposent sur la reconnaissance de droits culturels fondamentaux des individus et – attentives aux fonctions éditoriales à valeur ajoutée – prennent en compte les vrais défis de l’ère numérique : ceux de la multiplicité des contributeurs et des œuvres d’intérêt.

Pierre Lescure s’est fendu la semaine dernière d’une sortie dans laquelle il semble dire que tout modèle alternatif à l’offre "légale" revient à prôner un accès gratuit aux contenus culturels :

"Il faut que l’accès soit facile, possible, pour tous. Mais la gratuité absolue est contre nature", assure Pierre Lescure. "Plus on va dans la rareté, dans le service rendu, dans la délivrance de quelque chose qui a représenté un travail et qui ne trouve pas son pareil ailleurs, plus cela a un coût. On ne mange pas gratuitement au restaurant."

Mais un modèle comme celui de la contribution créative n’est justement pas un modèle de gratuité absolue, puisqu’il implique que les internautes paient un surcoût mensuel à leur connexion Internet pour contribuer au financement de la création. J’avais d’ailleurs eu l’occasion dans un billet précédent de critiquer l’idée de gratuité :

Le système de la contribution créative consacre une liberté d’échanger la culture et permet de récompenser les créateurs, en fonction du nombre de partages de leurs oeuvres, en leur reversant une part des sommes collectées à partir du surcoût à l’abonnement Internet. L’échange est alors libre tant qu’il s’effectue dans un cadre non commercial, mais même s’il n’est pas payant à l’acte, il n’est pas gratuit, puisque l’internaute doit s’acquitter de ce prélèvement mensuel.

Vous pourriez préférer, générations futures, continuer à accéder illégalement aux oeuvres, sans avoir rien à payer pour cela. Mais vous devez prendre en considération que cette gratuité a un coût, pour chacun de vous et pour la société toute entière.

Car pour lutter contre le partage des oeuvres, le législateur s’est engagé dans une spirale répressive, qui augmente sans cesse le niveau de la violence d’Etat et fait peser une grave menace sur nos libertés et sur l’intégrité d’Internet [...]

Cette fuite en avant du droit et ces agressions continuelles contre les libertés sont le prix à payer de la gratuité, pour nous et pour les générations futures.

Si l’on veut que le partage devienne un droit reconnu et consacré par la loi, alors il faut être prêt à en payer le prix, qui est celui de la contribution créative. Pour les individus, c’est une somme modeste de quelques euros par mois ; pour les créateurs, c’est une nouvelle manne de plusieurs centaines de millions par an. Pour la société toute entière, c’est le prix d’une paix retrouvée.

Les projections faites par Philippe Aigrain montrent qu’une contribution créative de l’ordre de 5 euros par mois pourrait générer plus d’un milliard d’euros de recettes par an. Depuis maintenant plus de 7 ans (débat sur la DADVSI) que l’on débat en France de l’introduction des financements mutualisés, cela signifie que les filières culturelles sont passées à côté d’environ 7 milliards de revenus.  Quelle mystérieuse "offre légale" aurait permis d’atteindre de tels montants ? Et quel est le prix pour la société de la violence légale qu’il aura fallu déployer au nom de ce concept brumeux ?

Ajoutons de surcroît que les titulaires de droits eux-mêmes commencent à se détourner du concept d’offre légale, dès lors qu’un acteur s’avère capable de monétiser les échanges illégaux. C’est le cas par exemple de Google qui parvient à générer des revenus à partir de Youtube et à offrir un système de filtrage aux titulaires de droits (ContentID), par lequel ils acceptent de laisser leurs contenus circuler sur la plateforme, en échange d’une redistribution des recettes publicitaires. Il ne s’agit rien de moins que d’une licence globale privée et la SACEM, par exemple, approuve ce dispositif qui n’a plus rien à voir en réalité avec une "offre légale".

"L’offre légale" en réalité est un mirage, dont la fonction première n’est pas économique. Elle a toujours échoué à dégager une rémunération satisfaisante pour les créateurs. Les véritables pistes de financement qui s’ouvrent aujourd’hui, notamment dans le secteur de la musique, sont d’une toute autre nature.

La fonction réelle du concept "d’offre légale" est d’ordre symbolique et il faut aller la chercher en creux. Le label PUR d’Hadopi, par exemple, dérisoire tentative d’étiquetage d’Internet, sert surtout à taxer d’imPUR tout ce qui ne porte pas cette marque. Parler d’offre "légale" sert en définitive à jeter l’opprobre et à rejeter dans l’illégalité des pratiques de partage que la société elle-même ne condamne plus.

Extrait de la dernière étude qualitative du M@rsouin :

« Si le téléchargement est bel et bien perçu comme illégal, il n’y a pourtant pas d’identification de l’acte comme infraction – activité criminelle, vol, hors la loi -, car il n’est pas étiqueté comme déviant par l’entourage ou les proches ou dans un contexte social plus vaste. »

On ne pourra pas repenser en profondeur la question du droit d"auteur et du financement de la création tant qu’on n’aura renoncé au mirage de l’offre légale.

L’auteur du Nyan Cat explique sa décision par le fait qu’il n’est pas d’accord avec l’usage commercial qui a été fait de sa création :

Je n’ai jamais tenté d’empêcher les gens de faire des créations qui contribuent artistiquement et ne sont pas à but lucratif. Mais il s’agit d’un usage commercial, et ces entreprises elles-mêmes sont les protectrices de leur propre propriété intellectuelle

Les deux plaignants ont en effet enregistré des copyrights et des marques sur le Nyan Cat et le Keyboard Cat, qu’ils comparent avec le logo de Warner Bros :

Le logo Warner Bros est aussi un mème, même s’il ne s’agit que de deux lettres à l’intérieur d’un bouclier. Bien sûr WB emploie des armées d’avocats spécialisés dans le copyright et les marques pour protéger sa propriété intellectuelle, y compris son logo.

Tout ceci pourrait paraître logique, et le juriste Jonathan Bailey explique sur son site que ces plaintes montrent que les mèmes sont des créations comme les autres. Mais il y a quelque chose qui ne va pas dans ce raisonnement et appliquer les principes classiques de la propriété intellectuelle à un phénomène comme les mèmes pose même un GROS problème, comme le démontre très bien le site Techdirt :

Ce qui définit un mème est la transmission de personne en personne. Le mot a été forgé par Richard Dawkins, qui voulait faire une analogie avec la propagation biologique par "l’imitation". Et cet élément crucial – la transmission par le passage de personne en personne – est justement passé sous silence dans la définition que donne l’avocat de ces deux "créateurs" de mèmes, qui vont jusqu’à soutenir que le logo de Warner Bros est lui-même un mème. Mais ce n’est est pas un. Il ne gagne pas de signification culturelle en passant de personne en personne.

Et ce point est décisif dans cette affaire. La signification culturelle du Nyan Cat et du Keybopard Cat ne vient pas Schmidt ou de Torres. Il y a des milliers et des milliers de vidéos semblables sur Internet. Mais comme tous les bons mèmes, ces deux là ont acquis une signification culturelle particulière parce que des masses de personnes de sont appropriées ces idées pour créer à partir d’elles. Que Schmidt et Torres surgissent à présent pour réclamer une "propriété" sur la qualité mimétique de ces oeuvres est juste insultant. C’est un affront infligé à la communauté des personnes qui ont rendu ces deux mèmes populaires.

[...] Les deux créateurs de ces mèmes ont grandement bénéficié, non pas de leurs propres efforts, mais de ceux de ces millions de personnes qui se sont transmis des oeuvres à la base assez navrante pour les rendre célèbres. Les voir apparaître dans un jeu vidéo n’a fait qu’accroître encore l’attention et la popularité dont bénéficie ces mèmes.

Ces propos sont extrêmement intéressants, car ils montrent bien que la notion même de "propriété" ne peut être appliquée à des objets aussi collectifs que des mèmes, qui constituent moins des oeuvres que des "marqueurs" sociaux échangés à grande échelle.

La qualité même d’auteur ou de créateur peut facilement être contestée aux deux plaignants dans cette affaire.

Pour le Keyboard Cat, la vidéo originale a été publiée en 2007 par Charlie Schmidt sur Youtube. Mais ce n’est que deux ans plus tard qu’elle commencera à devenir virale, lorsqu’un autre utilisateur du nom de Brad O’Farell la publie à son tour, en la renommant Play him off, Keyboard Cat, ce qui change son sens en la transformant en une vidéo idéale pour illustrer des fails. Par ailleurs, pour les vingt cinq premières secondes, Schmidt s’est inspiré de la musique du jeu vidéo Dragon’s lair.

Pour le Nyan Cat, si c’est bien Orlando Torres qui a produit l’animation du chat volant, c’est un autre utilisateur, saraj00n, qui a combiné la vidéo avec le son Nyanyanyanyanyanyanya! trois jours plus tard. Et cette piste sonore avait été créée plus d’un an auparavant par un troisième utilisateur, daniwellP.

L’idée même d’originalité, qui sous-tend la propriété induite par le droit d’auteur, n’a guère de sens dans le cas de phénomènes comme les mèmes, dont le statut n’émerge qu’au fil des réutilisations collectives. C’est pourquoi il est abusif de les assimiler à des marques, voire même à des "oeuvres de l’esprit, qui supposent une forme arrêtée par le créateur individuel. Il ne peut s’agir de marques, puisque dans les deux cas, ni Schmidt, ni Torres ne sont à l’origine des appellations Keyboard Cat et Nyan Cat, qui sont apparues ensuite.

C’est pourquoi il sera extrêmement intéressant de suivre cette affaire pour voir comment les juges traiteront les prétentions des deux plaignants. Les mèmes finissent par devenir la propriété du public qui les consacrent par l’usage et on avait déjà vu avec l’affaire du Harlem Shake qu’il est artificiel de vouloir les faire rentrer dans les cases de la propriété intellectuelle. L’épisode récent de Nabilla déposant une marque sur son fameux "Non mais allô quoi !" avait aussi montré toute l’absurdité d’un placage des concepts propriétaires sur les mèmes.

André Gunthert vient de publier un article intitulé "La culture du partage ou la revanche des foules" dans lequel il explique avec brio en quoi le statut des créations est bouleversé par les pratiques d’appropriation numérique :

Qu’il s’agisse de la création de fausses bandes annonces sur YouTube, de détournements parodiques, de l’hommage imitatif des covers (version personnelle d’un morceau de musique) ou de la circulation virale des mèmes (jeu appropriable de décontextualisation de motif), les conditions de l’appropriabilité numérique ne s’autorisent que d’expédients et de tolérances fragiles: la protection de l’anonymat ou de l’expression collective, la nature publicitaire ou politique des contenus, la volatilité ou l’invisibilité des publications, la méconnaissance de la règle, et surtout les espaces du jeu, de la satire ou du second degré, qui, comme autrefois le temps du Carnaval, sont des espaces sociaux de l’exception et de la transgression tolérée… Le remix profite généralement de la zone grise formée par les lacunes du droit, des oublis du contrôle ou de la dimension ludique. Mais ces conditions font du web l’un des rares espaces publics où l’appropriation collective est admise.

Reste à consacrer pleinement ces droits du public, pour lui restituer ce qui lui appartient.

Cet événement s’inscrivait dans le cadre du cycle [Lire+Ecrire]numérique conçu par Guénäel Boutouillet et Catherine Lenoble pour le CRL Pays de Loire.

La conférence avait pu être filmée et les vidéos ont été mises en ligne, grâce à Olivier Heinry, qui a fait un boulot de montage épatant à partir de l’enregistrement, des transparents de mon support et des liens vers lesquels il pointait. Un grand merci à lui !

Je profite de ce billet pour indiquer que ce cycle de réflexion sur les rapports entre la culture numérique et l’écrit se poursuit, avec une prochaine session programmée le 30 mai prochain à la Bibliothèque de Saint Herblain. L’artiste et écrivaine An Mertens interviendra sur le thème de la Littérature numérique et de la création en réseau :

Si le genre du roman est né avec l’invention de l’imprimerie au Moyen-Age et que le livre tel que nous le connaissions a pris des centaines d’années à trouver sa forme, quelles sont les nouvelles formes littéraires ayant émergé avec l’invention de l’ordinateur, de l’Internet et plus largement des infrastructures digitales qui ont pris place dans notre quotidien ? Plutôt qu’ »une réponse, An Mertens propose un parcours subjectif dans l’histoire de la littérature numérique à travers des oeuvres et des expérimentations au croisement de l’écriture collaborative, des créations hypertextes, du code comme ouvroir de potentialité, ou encore de la fiction en réseau et roman génératif imprimé à la demande.

La conférence du matin sera suivie l’après d’un atelier d’écriture d’une fiction collaborative.

J’en profite également pour vous dire que la Copy Party continue également son chemin dans les bibliothèques. Une prochaine déclinaison du concept aura lieu à Brest le 17 mai prochain, dans le cadre de l’Open Bidouille Camp #2 :

Copy-Party : le réseau des bibliothèques de Brest vous explique pourquoi vous avez le droit de copier livres, disques, etc… dans le respect de la loi et en application du droit à la copie privée. Amenez vous matériel de copie ! Appareil photo, scanner, ordinateur etc… Les documents concerne le bricolage et le DIY. Il y aura également la borne Minimazic qui propose au téléchargement libre et gratuit des artistes qui ont choisi de partager leur musique et leurs chansons.

A Brest toujours, dans le cadre du réseau anim-fr des animateurs de projets collaboratifs, est en train de s’écrire la "recette libre" de la Copy Party, en tant que "code source" d’une innovation sociale.

Il est extrêmement encourageant de voir ces différentes initiatives se rejoindre et se connecter ! A suivre…

Parmi les droits de « propriété » intellectuelle, le droit des marques n’est pas celui qui soulève habituellement le plus de contestations. Pourtant avec son article « Trademarks : the Good, The Bad and The Ugly », Cory Doctorow tire la sonnette d’alarme à propos d’une dérive inquiétante : le glissement progressif vers une forme d’appropriation des mots du langage. Au rythme où vont les choses, prévient-il, le droit des marques pourrait bien finir littéralement par nous "enlever les mots de la bouche".

Because He Wouldn’t Shut Up. Par joshjanssen. CC-BY-ND. Source : Flickr

Pour tout l’or des mots…

On pourrait croire qu’il s’agit d’un fantasme, mais les dérapages en série des Trademark Bullies, ces firmes qui utilisent le droit des marques comme moyen d’intimidation, montrent qu’il n’en est rien : Facebook cherche ainsi à s’approprier les mots Face, Book, Wall et Mur ; Apple attaque une épicerie en ligne polonaise qui avait le malheur de s’appeler "a.pl" ; Lucasfilm fait la chasse aux applications Androïd dont le nom comporte le terme "Droid", déposé comme marque après Star Wars, même quand elles n’ont rien à voir avec les robots de ses films…

I will find the droids I’m looking for. Par Stephan. Cc-By-Nc-SA. Source : Flickr

On pourrait citer encore de nombreux exemples, parfois terriblement cyniques, comme lorsqu’il y a quelques jours "Boston Strong", le cri de ralliement des habitants de la ville de Boston, a fait l’objet de plusieurs dépôts de marques par des fabricants de bière ou de T-shirts juste après les attentats ayant frappé la ville. On ne recule devant rien pour "l’or des mots"…

Ces dérives prêteraient presque à rire si elles ne nous faisaient glisser peu à peu dans un monde passablement dystopique. Ainsi lors des Jeux Olympiques à Londres en 2012, les médias qui n’avaient pas acheté les droits pour couvrir les épreuves ont préféré dire "The O-word" plutôt qu’employer le terme "Olympic" et de risquer des poursuites en justice de la part du CIO. Il est vrai que ce dernier n’a pas hésité à invoquer le droit des marques pour museler des opposants à la tenue des Jeux à Londres. Nous voilà presque dans Harry Potter, avec des marques-dont-on-ne-doit-pas-prononcer-le-nom !

Le café Olympic à Londres portait ce nom depuis des années. Il a été obligé de se rebaptiser Café ‘Lympic, à cause de la police des marques du CIO.

Ces dérives ne sont hélas pas confinées aux pays anglo-saxons et on peut déjà déceler en France les signes d’une montée en puissance de la police du langage par les marques. La semaine dernière, Findus se plaignait devant le CSA que les médias avaient fait un usage abusif de sa marque durant l’affaire des lasagnes à la viande de cheval. L’an passé, une institutrice avait été contrainte par le journal Le Figaro de changer le titre de son blog, "la classe de Mme Figaro", alors qu’il s’agissait de son propre nom ! Et le village de Laguiole en Aveyron s’est  "débaptisé" symboliquement en 2012, pour protester contre un troll local ayant déposé "Laguiole" dans toutes les classes au point de privatiser ce terme en empêchant les autres commerçants de l’utiliser…

Demain, donnerons-nous notre langue aux marques ?

Face à ces dérapages inquiétants, l’article de Cory Doctorow a l’immense mérite de rappeler que le droit des marques est avant tout un droit instauré au bénéfice du public, pour le protéger de la fraude. Il ne devrait pas être interprété comme conférant aux firmes une "propriété" sur les termes du langage et on rejoint là une critique que Richard Stallman et bien d’autres après lui adressent à la notion même de "propriété intellectuelle". Le droit des marques devrait être considéré, non comme un droit de propriété, mais comme un droit du public et les mots du langage devraient rester des biens communs, insusceptibles d’appropriation privative.

Scrabble Tiles and Scrapbooking Letters 1. Par electic porcupine. CC-BY-NC-ND. Source : Flickr.

Pourtant après les expressions et les mots, on trouve à présent des cas où des firmes essaient de contrôler l’emploi de simples lettres de l’alphabet ! Audi veut s’approprier la lettre "Q", Apple le "I" et Topps, un fabricant de cartes à collectionner, s’attaque à la lettre V ! Le glissement vers une conception "propriétaire" du langage risque bien de s’accentuer encore, car le numérique s’articule de plus en plus autour d’un "capitalisme linguistique", dont les moteurs de recherche et leurs adwords nous ont déjà donné un avant-goût. Google par exemple est avant tout un marchand de mots et c’est sur cette exploitation du langage qu’il a construit son empire.

Dans ses romans de science-fiction, comme Pirate Cinema, Cory Doctorow a déjà critiqué avec brio les excès de la "propriété" intellectuelle. Mais c’est un auteur français qui est sans doute allé le plus loin dans l’anticipation des conséquences de l’appropriation du langage.

Dans la nouvelle "Les Hauts® Parleurs®", Alain Damasio imagine que dans un futur proche, les États finissent par vendre leurs dictionnaires à des multinationales qui s’arrogent ainsi un monopole sur l’usage public des mots. Il faut désormais payer une licence à ces propriétaires du langage pour publier un livre ou prononcer un discours, mais une fraction de la population entre en résistance pour récupérer les droits sur certains mots et en inventer d’autres, qu’ils s’efforcent de mettre à nouveau en partage en les plaçant sous copyleft. En réaction, le système n’hésite pas à réprimer férocement ces idéalistes…

Trade My Mark, par RERO.

Ce scénario catastrophe paraît irréaliste, mais les juges français ont déjà eu à connaître une affaire, dans laquelle l’auteur d’un dictionnaire de la langue cajun avait attaqué en justice un romancier qui avait abondamment puisé dans son ouvrage pour écrire son livre. Le tribunal a exigé que l’auteur du dictionnaire soit cité dans les crédits du roman, mais il a refusé de lui reconnaître la qualité de co-auteur, au motif qu’il ne pouvait prétendre contrôler les mots de la langue cajun.

Au rebours de cette logique appropriative, la base France Terme des néologismes produits par la Commission de Terminologie fait heureusement partie des (rares) jeux de données placées en Open Data par le Ministère de la Culture.

Les mots et les ©hoses

Ce jugement protecteur à propos du dictionnaire cajun a été rendu sur la base du droit d’auteur, mais le droit des marques étend de son côté peu à peu l’emprise du droit exclusif sur le langage. Google a ainsi récemment obtenu le retrait d’un nouveau mot du dictionnaire suédois, simplement parce qu’il estimait que ce terme pouvait contribuer à la dilution de sa marque…

En arriverons-nous un jour à des extrémités telles que celles imaginées par Alain Damasio ? L’avenir nous le dira, mais Lewis Carroll, autre grand visionnaire, nous avait déjà averti en 1871 qu’il existe un rapport profond entre la propriété des mots et le pouvoir.

Voyez cet extrait d’un dialogue figurant dans "De l’Autre côté du miroir" entre Alice et un personnage en forme d’oeuf appelé Humtpy Dumpty :

-"Lorsque j’utilise un mot", déclara Humpty Dumpty avec gravité, " il signifie exactement ce que j’ai décidé qu’il signifierait – ni plus ni moins ".

-"Mais le problème" dit Alice, "c’est de savoir si tu peux faire en sorte que les mots signifient des choses différentes".

-"Le problème", dit Humpty Dumpty, "est de savoir qui être le maître, c’est tout "!

Ne nous laissons pas prendre aux mots…

Ci-dessous le lien vers l’article de Cory Doctorow traduit par l’équipe du Framablog.

Rice grains. Par IRRI Images. CC-BY. Source : Wikimedia Commons.

A première vue, l’idée peut paraître assez incongrue, car on voit assez mal ce que les semences peuvent avoir en commun avec les logiciels et pourquoi elles auraient besoin des licences libres. Mais il faut savoir que les variétés végétales peuvent faire l’objet de droits de propriété intellectuelle, que ce soit par le biais de Certificats d’obtention végétale (COV) en Europe ou de brevets aux Etats-Unis. Les Organismes génétiquement modifiés (OGM) peuvent également être protégés par des brevets, déposés par de grandes firmes comme Monsanto, dont les agissements soulèvent de plus en plus d’inquiétudes et de protestations.

Une forme de copyleft "vert" est-il possible pour que les graines demeurent des biens communs ? La question mérite d’être posée !

Lutter contre l’appropriation des semences

Face à ces formes d’appropriation du vivant par la propriété intellectuelle, il existe tout un mouvement qui se bat pour que les semences demeurent "libres". Des producteurs indépendants comme le Réseau Semences paysannes, Kokopelli ou Semailles préservent des variétés anciennes ou rares de graines, afin de favoriser la biodiversité. Mais le contexte juridique dans lequel ils oeuvrent est difficile, comme l’explique très bien cet article du site Ecoconso :

Depuis plusieurs décennies, il est obligatoire qu’une semence soit inscrite dans un catalogue officiel – européen ou national – avant d’être mise sur le marché.

L’inscription est liée à des conditions bien précises :

• pour être inscrite, une semence doit entre autres répondre aux critères « DHS »  : distinction, homogénéité, stabilité. En d’autres mots : une variété doit être facilement identifiable et bien distincte de celles déjà inscrites dans le catalogue, tous les individus doivent présenter les mêmes caractéristiques prévisibles et la variété doit rester stable dans le temps, année après année.
• l’inscription au catalogue est payante.

Cette législation, qui avait pour but au départ de protéger l’agriculteur contre des fraudes, a un impact énorme sur la pérennité des semences de variétés locales et traditionnelles. Car il est impossible, pour la plupart des semences transmises de génération en génération, de paysan en paysan, de répondre à des critères conçus pour des variétés produites en laboratoire à partir d’un patrimoine génétique très restreint et testées dans des conditions contrôlées.

L’agriculteur, ici ou ailleurs, doit payer chaque année pour acheter ses semences et ne peut ressemer à partir de sa production ni développer son propre patrimoine de semences, qui seraient pourtant plus adaptées aux conditions locales et qui garderaient leur capacité de s’adapter plus facilement aux conditions climatiques changeantes, aux nouveaux ravageurs…

Pour ne s’être pas pliée à cette réglementation, l’association Kokopelli a été poursuivie en justice et lourdement condamnée en 2012. Cela ne l’empêche pas de continuer à dénoncer en des termes très durs l’instrumentalisation qui a été faite du Catalogue des variétés  et du droit d’obtention végétale dans le sens des intérêts des grands semenciers :

les tarifs d’inscription au Catalogue sont prohibitifs (500 €en moyenne pour chaque variété, sans compter les droits annuels à payer pour les différents types d’examens obligatoires). En définitive, ce catalogue, initialement facultatif et ouvert à toutes les semences, est devenu, par une dérive administrative totalitaire, le pré carré exclusif des créations variétales issues de la recherche agronomique et protégées par un droit de propriété intellectuelle [...] C’est ainsi que le catalogue est devenu un outil de promotion de ce droit de propriété particulier, et qu’il s’est progressivement fermé aux variétés, non appropriées, appartenant au domaine public.

Les semences comme biens communs ?

Il existe donc bien d’un côté des semences "propriétaires", sur lesquelles pèsent des droits de propriété intellectuelle et de l’autre des semences "libres", que l’on peut encore considérer comme des biens communs :

Les semences peuvent-elles être une marchandise comme une autre ? Est-ce acceptable qu’une petite dizaine de gros semenciers détienne plus de 80 % du patrimoine des semences, pourtant patiemment amélioré pendant des siècles par des générations de paysans ? Ne s’agit-il pas d’un patrimoine de l’humanité, d’un bien commun et collectif auquel tout un chacun devrait avoir accès ?

Il y  a quelques semaines, un tribunal américain a pourtant estimé qu’un petit agriculteur américain s’était rendu coupable de contrefaçon en replantant d’une année sur l’autre les graines produites par des plats de soja brevetés par Monsanto.  Cette firme a construit son business model en utilisant la propriété intellectuelle pour retirer ce droit élémentaire aux paysans, les forçant à acheter ses graines et ses herbicides chaque année.

Face à cette dérive propriétaire, certains comme l’indienne Vandana Shiva propose d’appliquer les principes de l’Open Source aux semences, en reliant cette problématique à celle des biens communs et à la préservation des Savoirs traditionnels  :

D’autres, comme David Bollier, proposent d’aller plus loin encore en mettant en place un Copyleft pour les semences, comme il en existe un pour les logiciels :

Il existe un mouvement qui progresse parmi certains cercles d’agriculteurs pour créer un équivalent du copyleft pour les semences, de manière à ce que ces agriculteurs puissent produire des cultures open-source. Cette démarche sera peut-être la seule solution : développer un agriculture alternative en open source, bénéficiant de protections juridiques que le partage puisse continuer. Une manière de hacker la loi, comme l’a fait la General Public Licence  avec les logiciels libres.

Une licence pour placer les graines sous copyleft

Pour concrétiser ces visions, l’initiative Open Source Seeds propose sur son site la première version d’une licence adaptant d’une manière originale les principes des licences libres aux semences, et notamment le fameux "partage à l’identique" (Share Alike) qui est le propre du copyleft.

Copyleft wallpapers. Par Leo Utskot. CC-BY-NC-SA.

Voici une traduction en français que je propose de cette licence :

Open Source  seed licence version 0.1

Vous êtes libres de :

Partager : partager, distribuer et donner ces semences
Remixer : cultiver ces semences
Faire un usage commercial de ces semences

Selon les conditions suivantes :

Attribution: Vous devez inclure une copie imprimée de cette licence lorsque vous partagez ces semences ou ds graines issues de ces semences (progeny of these seeds).

Pas de modification génétique : Vous n’êtes pas autorisé à procéder à des modifications génétiques en laboratoire de ces semences ou de graines issues de ces semences.

Partage à l’identique : Si vous recevez ces semences ou des graines issues de ces semences, suite à un don ou à un achat, vous acceptez en conséquence d’être lié par ces conditions.

Si vous récoltez à n’importe quel moment de l’année plus de 500 grammes de graines issues de ces semences, vous devez en mettre à disposition gratuitement au moins 10 grammes via le site www.open-seeds.org (les frais de port restant à la charge des demandeurs). Vous devez également enregistrer et publier les informations liées à votre pratique de culture, ainsi que les lieux dans lesquels ces semences ont été cultivées.

Si vous récoltez à n’importe quel moment de l’année plus de 100 kilos de graines issues de ces semences, vous devez en mettre à disposition gratuitement au moins 500 grammes via le site www.open-seeds.org (les frais de port restant à la charge des demandeurs). Vous devez également enregistrer et publier les informations liées à votre pratique de culture, ainsi que les lieux dans lesquels ces semences ont été cultivées.

Si vous cultivez ces semences, vous devez distribuer les semences des générations suivantes selon les termes de cette licence.

On relèvera l’effort intéressant pour adapter aux semences des notions comme celles de paternité, d’oeuvres dérivées ou de partage à l’identique.

Je trouve également très pertinent le fait de ranger dans les conditions imposées au titre du partage à l’identique le fait de devoir publier les informations liées à la culture des semences. De la même manière que les développeurs produisent de la documentation ou des manuels pour accompagner leurs logiciels, les agriculteurs Open Source devront documenter leur pratique et partager le fruit de leur expérience avec le reste de la communauté.

On voit d’ailleurs déjà une telle logique à l’oeuvre dans certains projets liés aux semences. Le projet Urbsly par exemple, actuellement en recherche de fonds par crowdfunding, propose de lutter contre l’appropriation des semences par de grosses entreprises utilisant des brevets, en créant un "Open Seed Data Catalog", qui recensera les variétés produites par des producteurs indépendants, ainsi que les données utiles aux agriculteurs pour choisir les graines les mieux appropriées à leurs cultures. Le projet vise aussi à publier en Open Access le séquençage génétique des variétés, afin d’empêcher le dépôt de brevets par de grandes marques. Cette approche est intéressante, car elle montre les ponts qui peuvent exister entre Biens communs de la nature et Biens communs de la connaissance, à travers l’Open Data et l’Open Access.

Retrouver des pratiques ancestrales de partage

Mettre en place des licences libres pour les semences risque d’être plus complexe que pour les logiciels. En effet, la législation en vigueur reconnaît un droit d’auteur aux créateurs de logiciels, qui peuvent ainsi "retourner" la logique du copyright grâce aux licences libres pour mettre leur propriété en partage.

Avec les semences, les choses sont plus complexes, car le régime spécial de propriété qui porte sur les variétés végétales est beaucoup plus adapté aux semences "propriétaires" qu’à celles des producteurs indépendants. Il en résulte que l’Open Source Seeds Licence pourrait manquer de base légale, comme l’explique les porteurs du projet qui sont conscients de cette faiblesse :

Il n’est pas certain que les conditions imposées par la licence puissent avoir une valeur juridique les rendant opposables. Il est possible qu’elles doivent être plutôt regardées comme un code de bonnes pratiques à respecter sur une base volontaire.

Les lois qui ont instauré un droit de propriété intellectuelle sur les semences sont très différentes de celles qui concernent les logiciels. Un des points essentiels à propos des droits de propriété intellectuelle sur les semences réside dans les critères deDdistinction, Homogénéité et Stabilité (DHS) qui sont nécessaires pour pouvoir bénéficier de la protection. C’est de cette manière que ces droits fonctionnent partout dans le monde, parce qu’une variété doit être suffisamment stable pour pouvoir être reconnue comme une variété. Mais les variétés les plus intéressantes pour la biodiversité sont généralement trop instables pour respecter ces critères. Or c’est précisément leur "instabilité" qui leur permet de s’adapter aux différentes conditions de culture.

On en arrive à ce paradoxe que l’absence de droit de propriété, qui est pourtant à la "racine" du problème de l’appropriation du vivant, pose ici difficulté puisque la licence libre en a quand même besoin pour être valide juridiquement. Pendant ce temps, les licences attachées aux semences produites par Monsanto peuvent s’appliquer devant les tribunaux, avec les conséquences désastreuses que l’on sait…

Il faudra suivre le développement de ces licences libres appliquées aux semences, car il s’agit d’une des pistes pour préserver des pratiques ancestrales de partage de graines, remontant sans doute à des millénaires et qui se réactivent aujourd’hui avec des associations comme Graines de troc.

Le compte Twitter d’André Le Nôtre (@Lenostre) signalait par exemple ces jours derniers que des pratiques d’échanges de plants rares existaient entre jardiniers au 17ème siècle, dont on retrouve la trace dans cet ouvrage.

" J’ay veu que quelques jardiniers curieux se fréquentoient les uns les autres amiablement, & faisoient recherche de ce qu’ils pouvoient avoir en leurs jardins, pour voir s’ils avoient quelques espèces de fleurs ou de fruicts que l’un ou l’autre n’eust point, afin de s’en entre-accommoder. C’est ce qu’il faut que les jardiniers de présent fassent, & qu’ils prennent la peine, & ne soient paresseux d’aller où ils sont advertis qu’il aura esté fait quelque beau jardin, pour voir s’il y a quelque chose de beau dont ils n’en ayent point la cognoissance, mesme, qu’il en demande au jardinier, peut-estre celuy qui demandera, aura aussy quelque fleur que l’autre n’aura point, & par ainsi feront eschange amiablement l’un à l’autre, de telle sorte que l’un et l’autre en seront fort contens. […] feu mon père avoit une quantité de fleurs de toutes sortes, c’est qu’il faisoit comme j’ay dit cy-dessus, il prenoit la peine & le plaisir en mesme temps d’aller voir les jardins qui estoient en réputation, et s’il se présentoit quelque fleur devant ses yeux dont il n’en avoit point, il en demandoit hardiment au jardinier, en luy offrant de luy en donner d’autres qu’il recognoissoit que le jardinier n’avoit pas aussi, par ce moyen ils s’accommodoient ensemble" Claude Mollet, Le théâtre des plans et jardinages, 1652, p. 185-187.

Merci à André @LeNostre pour la transcription !

Le sujet qu’il m’avait été demandé de traiter était particulièrement intéressant. Il s’agissait d’explorer les relations entre les notions de Biens communs, de neutralité du réseau et d’économie de l’attention. J’avais produit pour l’occasion un Storify, qui m’a servi de canevas pour l’intervention et à partir duquel les étudiants du Master ont pu préparer des questions.

Le webinaire en lui-même a fait l’objet d’une captation vidéo, que vous pouvez retrouver dans les conditions du direct sur Youtube, mais aussi remonté par Pierre Benech (merci à lui) sur Internet Archive, suivant les quatre parties de mon propos :

1° Les atteintes à la Neutralité du net menacent Internet conçu comme un bien commun.

Cliquez sur l’image pour voir la vidéo

2° Ces atteintes principalement sont le fait d’acteurs qui cherchent à instrumentaliser à leur profit les mécanismes de l’économie de l’attention.

Cliquez sur l’image pour voir la vidéo

3° Un grand nombre de ces atteintes se font sous couvert de l’objectif de protection de la propriété intellectuelle.

4° Un des moyens de protéger la neutralité du net consiste à constituer e à défendre des biens communs de la connaissance.

L’un des principaux intérêts de cette formule de webinaire consiste à pouvoir recevoir en temps réel les questions et les remarques des participants. A l’issue de la présentation, les étudiants ont pu laisser dans un pad des commentaires concernant les points forts et les points des thèses qui leur avaient été présentées et je les reproduis ici :

Nous avons vu que dans l’économie du partage, toute œuvre de l’esprit devient égale aux autres par le fait même qu’elle est partagée. Cette économie n’est donc pas à l’abri de l’hyperfocalisation sur des contenus que l’on peut juger moins intéressants. C’est là justement où je vois le grand avantage à ce système de régulation libre qui contrairement à notre industrie culturelle standard est régie par des critères marchands qui n’ont souvent rien à voir avec les critères artistiques et culturels.(PM)

J’ai beaucoup aimé la distinction faite que le piratage (partage de contenu) n’est pas du vol. Analogie souvent utilisée, mais ultimement pas efficace pour faire comprendre la valeur du contenu créatif, ce sur quoi les producteurs de celui-ci devrait se concentrer. Aussi l’idée que les communautés de partage ne sont «pas le far-west, il y a une structure mise en place/auto-régulation très présente, pour s’assurer qu’il n’y ai pas de surexploitation par certains pour que tous ajoutent de la valeur dans la communauté.» et le retour sur le concept des «commons» vu au départ soi que justement  la «tragédie des commons» est fausse pour le contenu créatif, mais que l’on doit considérer quand même cette question dans le débat. (CD)

Lionel a parlé d’une solution à la fois à la liberté d’accès aux contenus des utilisateurs et à la rémunération des créateurs sur le net :  la contribution créative, un surcoût à l’abonnement internet. Puisque les sommes accumulées grâce à ce surcoût seront redistribuées aux créateurs, cela les encourage du même coup à partager ce qu’ils ont créé. Ce qui me plaît dans cette solution, c’est qu’elle est soutenue par une logique plus "saine". Plutôt que de surveiller et traquer ceux qui copient illégalement des contenus, on redistribue les bénéfices du surcoût à l’abonnement aux créateurs. L’utilisateur a accès à plus de contenus, mais doit aussi faire sa part en donnant un peu d’argent, ce qui le responsabiblise. (JH)

La neutrailité d’internet passe par l’application de la théorie des biens communs, c’est-à-dire une régulation par la communauté des ressources partagées. Mais aussi, cela suppose d’éviter la "tragédie des communs", en faisant en sorte que la source de la circulation des biens sur internet ne tarisse pas.  Ce qui demande une contribution de tous. (ALN)

Lionel Maurel souligne qu’il y a de moins en moins de distinction entre le contenu amateur et professionnel sur le Web.  Cet éclatement du cadre éditorial puisse être vu comme un point positif, mais il pose des défis considérables pour la rémunération des producteurs de contenu. J’ai bien aimé que Lionel Maurel expose que des solutions existaient et qu’il ne se borne pas à dire que la situation actuelle était inchangeable. (MCL)

La force de la proposition  du "système de contribution creative" de M. Maurel est son audace radicale.  C’est à dire : tous les contributeurs au contenu d’Internet seraient rénuméres par un système de surtaxe imposée aux utilisateurs d’Internet. Il s’agit au fait d’une modification radicale des la distribution des oeuvres sur Internet (ADV)

Une proposition a fortement attiré mon attention : celle de partager les oeuvres qui sont épuisées ou plus disponibles.  Wow!  (I.L.)

Manques

J’aurais aimé en savoir plus sur la contribution créative. A-t-on déjà pensé à la façon dont les sommes seraient redistribuées aux créateurs et selon quels critères? Est-ce qu’on donnerait à chacun la même somme? Sinon, est-ce qu’on tiendrait compte du temps de travail, de la qualité, du nombre de partage? Est-il possible de penser à un calcul qui tiendrait compte de plusieurs critères? Ce serait dommage que l’argent redistribué ne le soit qu’en fonction du nombre de partage… Aussi, il y a tellement de contenus publiés, réussirait-on à en garder la trace? Comment redistribuer ces sommes puisqu’on consulte des site à une échelle internationale? J’aurais aimé savoir s’il y avait des groupes ou des ministères qui se penchaient sur ces mêmes questions au Québec ou au Canada. (JH)

Moi aussi j’aurais bien aimé qu’il aborde les mécanismes qui seraient mis en place si l’on adopte un modèle de contribution créative. Comment peut-on rénumérer tous les contributeurs de contenu?  Sur quels critères?  Les professionnels seront-ils aussi rémunéré que les amateurs? À la quantité de contenu produit sur le net et l’échelle à laquelle ce phénomène se déploie, je me pose la question comment un tel système peut être appliqué? (EMD)

J’ai une autre réserve par rapport à la contribution créative. Plusieurs créateurs ont besoin d’argent avant de commencer leur projet. Par contre, la contribution créative ne serait possible qu’une fois le contenu créé. Il ne s’agit pas d’une forme de financement. Il faudra probablement que des formes de financement existent en parallèle. Parallèlement à cette question, je me demande si la contribution créative ne vendrait pas amoindrir ou transformer le rôle de l’État. C’est lui qui, jusqu’à maintenant, s’occupe de redistribution (impôts). Pourrait-on envisager une contribution créative différenciée selon les revenus des utilisateurs? (JH)

Une partie qui a retenu mon attention, et qui fait vibrer ma fibre de sceptique avouée, est celle où Philippe Aigrain dit être pour la légalisation du partage d’information non marchand sur le Web, tout en proposant une contribution créative par un surcoût de l’abonnement Internet par mois, au créateur de contenu sur Internet, principalement aux créateurs amateurs. Ça me semble totalement ingérable. Devant l’explosion des contenus, comment faire pour redistribuer une redevance à des millions de créateurs amateurs, sur quelle bases, etc. Bref, en théorie, l’idée peut être intéressante, mais en pratique, je serais très surpris qu’on puisse y arriver. [M.R]

J’ai de la difficulté à comprendre pourquoi les communautés de partage qui se sont dotées de mécanisme de régularation sont si différentes du piratage et en quoi ces règles évitent la surexploitation des ressources. Souvent, ces communautés ont pour règle d’avoir un ratio de 1 pour 1, soit avoir autant d’upload que de download. Je peux comprendre que ces règles soient intéressantes dans une logique de biens communs, mais il reste que l’application actuelle du droit d’auteur ne le permet pas. (JB)

- Est-ce qu’avec cette taxation proposée des usagers, nous ne risquerons pas d’aggraver la fracture numérique? Beaucoup des familles ne pouvons pas se payer une connexion haute vitesse. Je suis contre un tel modèle de financement. (AS)

- Je suis plutôt d’accord avec AS. En fait, je trouve  que M. Maurel ne parle pas assez de pays comme la Chine ou l’Iran. Mais le sujet de ce webinaire est très vaste. (GC)

J’aurais aimé dans toute sa présentation qu’il nous présente comment l’enjeu de la neutralité du net est perçue dans d’autres pays (EMD).

Même si on agit en garantissant le partage des connaissances (bien commun), il va toujours avoir l’autre pilier de l’économie à réglementer et à gérer pour que cette solution puisse tirer son potentiel de réussite. Par exemple, dans une économie qui recherche l’attention du consommateur, que faire pour  permettre une «chance» égale des contenus de réussir à être vus et lus par les individus? Je fais une analogie avec la longue traîne dans le marché du livre. La même chose de produit sur le Net, non? (RRB)

Je trouve que c’est le point faible du discours de Lionel Maurel. J’ai vraiment de la difficulté à voir comment serait réparti cette "contribution créative". Cela pourrait créer une compétition malsaine pour obtenir le plus de visibilité (il y a déjà assez de matériel débile sur le web… pas besoin d’en rajouter). Alors rétribuer les gens pour le nombre de "clics" ou de "j’aime" n’est pas souhaitable. Je ne voudrais pas avoir à payer pour qu’on récompense des gens pour leur quête de gloire. Il me semble que l’autre option (faire payer les gros joueurs – "les taxer") est une meilleure solution. Cela me surprend qu’il mette tant de passion à défendre cette "contribution créative" alors qu’il ne semble pas y avoir songé sérieusement (dans les détails). Et tout le monde sait que "le diable est dans les détails"! (MT)

Le point faible du système de contribution créative proposé par Maurel  réside dans la faiblesse du système de l’économie de l’attention dans l’économie du bien commun. Comment faire pour ne pas subir les effets néfastes ?

Il semble effectivement qu’il y ait plusieurs obstacles à la mise en place de la contribution créative. Sur ce point, n’y aurait-il pas des leçons à tirer des tentatives nationales de financement de la culture à l’extérieur du Web? Par exemple, au Québec, la mise en place des enveloppes à la performance pour financer les oeuvres cinématographiques a été désastreuse pour le cinéma d’auteur. Le critère de popularité est facilement quantifiable (box-office pour le cinéma, nombre de partages sur le Web) contrairement à celui de la qualité, beaucoup plus subjectif (notre conférencier a lui-même avoué être inapte à juger cette question). Il est possible de croire qu’en basant la contribution créative en tout ou en partie sur ce critère, l’un des seuls quantifiables liés aux contenus sur le Web, c’est-à-dire le nombre de partages, nous pouvons nous attendre à une mise en avant d’oeuvres répondant aux critères de la culture populaire au détriment de ceux, plus originaux, relevant d’une culture dite "indépendante". Alors que la liberté d’expression sur le Web encourage une diversité au sein des contenus, la contribution créative pourrait peut-être aller contre cette caractéristique fondamentale du réseau.  (AP)

Ces objections reviennent souvent à propos de la contribution créative. On trouvera un certain nombre de réponses, notamment sur le mode de calcul et de répartition des sommes collectées dans ce billet consacré aux différences entre la contribution créative et la licence globale.

Bravo et merci à l’équipe du master Architecture de l’information pour m’avoir proposé cette expérience innovante ! Cette formule du webinaire ouvre des perspectives vraiment intéressantes pour organiser des débats et produire des contenus de manière collaborative.

Ce jugement rendu aux Etats-Unis est important, car il précise les frontières du fair use (usage équitable) dans un sens favorable à la réutilisation des oeuvres protégées pour un usage transformatif. Mais s’agissant d’un artiste comme Richard Prince, il ouvre aussi peut-être la porte à des formes d’usage "déloyal" des oeuvres, car ce ténor de l’art contemporain n’est pas réputé pour son "fair play" envers les artistes auxquels il emprunte des oeuvres pour ses propres créations.

A gauche, une des photographies originales de Patrick Cariou. A droite, ce qu’en a fait Richard Prince.

En matière d’usages transformatifs (ceux de l’art contemporain, mais aussi les mashup et remix sur Internet) où fixer la limite et comment réorganiser les règles du droit d’auteur pour favoriser la réutilisation, sans pour autant sacrifier les principes élémentaires du respect dû à autrui ? Ce procès permet de se pencher sur cette question épineuse, dans la perspective particulière du droit américain, mais aussi en interrogeant la rigidité du droit français, qui fonctionne selon des principes différents.

Échec au Prince en première instance

Richard Prince a réutilisé pour réaliser une série de peintures et de collages intitulée Canal Zone des photographies de Patrick Cariou tirées du recueil Ya Rasta, sur lequel il a visiblement travaillé pendant 10 ans pour aller photographier des Rastafaris en Jamaïque. En première instance l’an dernier, Richard Prince avait été condamné devant les juges de manière assez cinglante, qui l’avaient reconnu coupable de contrefaçon et avaient même ordonné la destruction de ses oeuvres.

Il faut dire que la superstar de l’art contemporain avait justement joué au "Prince" et s’était montré particulièrement arrogant lors de l’audience. Richard Prince a aucun moment n’avait pris la peine de créditer Patrick Cariou comme auteur des photographies originales et pendant le procès, il a continué à refuser de prononcer son nom, en le désignant seulement par un "him" méprisant…

Mais Prince s’était juridiquement tiré une balle dans pied par cette attitude hautaine, car il avait aussi refusé d’invoquer le fair use pour se défendre, en prétendant que son art ne "véhiculait aucun message" et qu’il n’avait pas eu l’intention de faire spécialement un usage "transformatif" des oeuvres de Cariou.

Les juges de première instance l’avaient alors condamné en estimant que le fair use nécessitait d’une manière ou d’une autre de "commenter, se référer au contexte ou se référer de manière critique aux oeuvres originales", un peu à la manière dont fonctionne en France notre exception de courte citation ou l’exception de parodie, pastiche ou caricature.

Autres images extraites de la série Canal Zone de Richard Prince.

L’usage transformatif et ses limites

Le problème, comme le souligne très bien le site Techdirt, c’est qu’une telle conception du fair use, aurait fortement limité le champ d’application de la notion, en la rabattant sur des usages de type commentaires, critiques et parodies. Face à cette conception restrictive, les juges d’appel ont réaffirmé que le fair use permet bien les usages transformatifs au sens propre :

La loi n’impose pas qu’une oeuvre constitue un commentaire sur l’original ou son auteur pour être considérée comme transformative et une oeuvre secondaire peut être reconnue comme un usage équitable même si elle vise d’autres buts que ceux inscrits dans la loi (critique, commentaire, information, enseignement, études et recherche). Au lieu de cela, la Cour Suprême ainsi que les décisions d’autres cours de justice ont insisté, pour retenir la qualification d’usage équitable, sur le fait qu’une oeuvre transformative devait modifier l’original de manière à produire une nouvelle expression, un nouvelle signification ou un nouveau message.

Les juges ont alors appliqué ces principes aux collages et peintures produits par Richard Prince à partir des photographies de Cariou, pour en conclure qu’il s’agissait bien d’un usage transformatif :

Ces 25 créations de Prince manifestent une esthétique entièrement différente de celles des photographies de Cariou. Là où Cariou a produit des portraits et des paysages sereins et délibérément équilibrés, traduisant la beauté naturelle des Rastafaris et de leurs lieux de vie, les oeuvres crues et discordantes de Prince sont au contraire nerveuses et provocantes.

Mais les juges ont dans le même temps indiqué que toute forme de modification ne suffisait pas pour que l’oeuvre soit "transformative" :

Nos conclusions ne doivent cependant pas être interprétées comme suggérant que le moindre changement apporté à des photographies serait suffisant pour constituer un usage équitable. Une oeuvre dérivée peut modifier l’original sans être "transformative". Par exemple, une oeuvre dérivée qui se contente de reprendre les mêmes contenus, mais en les présentant sous une autre forme façon, comme la publication en livre du synopsis d’une émission de télévision, n’est pas "transformative".

Les juges américains introduisent par là une distinction intéressante entre l’adaptation (passage d’une oeuvre d’un média à un autre), qui relève pleinement du monopole reconnu à l’auteur parce qu’elle "parasite" son exploitation, et la transformation qui peut être couverte par le fair use.  Néanmoins, le maniement de tels critères s’avère complexe à l’usage, car dans cette affaire, les juges admettent que pour 5 oeuvres de Richard Prince, ils ne sont pas en mesure de déterminer "avec certitude" si les modifications apportées aux photographies sont suffisantes pour établir si l’oeuvre est transformative (c’est notamment le cas pour la première image qui illustre ce billet).

Intéressant montage, qui a laissé uniquement les ajouts de Richard Prince sur une des photographies de Patrick Cariou. Nouvelle transformation par soustraction cette fois…

Une approche plus ouverte que celle du droit français

Il est intéressant de mettre cette décision en relation avec les principes du droit français et de réfléchir à ses répercussions sur les pratiques numériques de transformation, comme le remix ou le mashup.

Ce qui est particulièrement remarquable avec le fair use américain, c’est qu’il accorde une prime à la créativité, justement grâce à cette notion d’usage "transformatif". Ce que les juges cherchent à savoir, c’est si le réutilisateur a produit quelque chose de nouveau, qui n’entrera pas en concurrence directe avec l’original, y compris d’un point de vue économique. Les juges ont d’ailleurs rappelé dans cette décision que le fair use n’exclut pas l’usage commercial et que l’usage transformatif admet l’emprunt de larges portions d’une oeuvre.

En France, la situation est complètement différente, puisque la transformation d’une oeuvre sera au contraire considérée dans la plupart des cas comme une altération violant le droit moral de l’auteur, et notamment son droit au respect de l’intégrité de son oeuvre. Le droit de citation est limité à l’emprunt de courts extraits et il doit viser des buts précis (critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information), parmi lesquels ne figure pas la finalité purement créative. L’exception de parodie, pastiche ou caricature existe également, mais elle recouvre seulement certains usages créatifs, qui par exemple, ne correspondent sans doute pas à ce qu’a fait Richard Prince avec les photographies de Patrick Cariou.

La parodie, la caricature ou le pastiche sont par ailleurs adaptés pour certains types de remix ou de mashup, mais c’est loin d’être le cas pour tous. Par exemple, la vidéo ci-dessous est un petit film d’animation de 60 secondes qui condense tout l’épisode IV de Star Wars.

Malgré l’humour dont elle fait preuve, cette vidéo ne constitue pas selon moi une parodie, un pastiche ou une caricature et je doute fort qu’un juge français puisse la considérer comme légale. C’est la raison pour laquelle je trouve que l’approche par l’usage transformatif du droit américain est excellente, dans la mesure où elle pourrait servir de fondement aux nouvelles formes de la créativité numérique.

Quelles conditions pour un usage loyal des oeuvres ?

Néanmoins, il y a quelque chose qui me dérange profondément dans le fait que les juges aient pu estimer que Richard Prince avait fait un usage "équitable" des oeuvres de Cariou. On a l’habitude de traduire fair use par usage équitable, mais aussi par usage "loyal". Or l’attitude de Richard Prince n’a pas été à mon sens "loyale" envers Patrick Cariou, d’abord parce qu’il a omis de le créditer comme auteur des originaux réutilisés, mais aussi par son attitude méprisante lors du procès.

Le droit français pour le coup comporte des obligations qui sont à même de garantir un minimum de fair play en cas de réutilisation des oeuvres, et notamment l’article L.122-5 indique que les exceptions de courte citation et de parodie ne peuvent s’exercer que : "Sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l’auteur et la source".

Finalement en mélangeant la notion d’usage transformatif tirée du droit américain, tout en maintenant les marques de respect pour l’auteur original qui figurent dans le droit français, n’arriverait-on pas à un régime équilibrée et apte à épouser les contours des nouveaux usages numériques ?

Classé dans:Penser le droit d'auteur autrement ..., Regards d'ailleurs, regards ailleurs (droit comparé et actualités internationales) Tagged: courte citation, exceptions, fair use, mashup, parodie, patrick cariou, réutilisation, remix, richard prince ]]> http://scinfolex.wordpress.com/2013/04/28/richard-prince-et-la-loyaute-de-lusage-transformatif/feed/ 9 calimaq A gauche, une des photographies originales de Patrick Cariou. A droite, ce qu'en a fait Richard Prince. http://scinfolex.wordpress.com/2013/04/26/jeter-les-creative-commons-avec-leau-du-copyright/ http://scinfolex.wordpress.com/2013/04/26/jeter-les-creative-commons-avec-leau-du-copyright/#comments Fri, 26 Apr 2013 07:41:00 +0000 calimaq http://scinfolex.wordpress.com/?p=6064 Lire la suite →]]> Framablog a publié cette semaine la traduction d’un billet intitulé "Réformons le copyright à coups de masse pour le réduire en miettes", qui m’a fait réagir et à propos duquel je voudrais apporter un contrepoint.

Ce billet a été écrit par le réalisateur américain Zacqary Adam Green, qui agit dans le champ de l’art libre. Au lieu d’une critique du copyright, comme son titre le laisse entendre, il constitue surtout une charge contre les licences Creative Commons, qu’il estime grosso-modo dénuées de toute utilité.

Image 2012. Par Christopher Dombres. CC-BY. Source : Flickr.

Les Creative Commons, inutiles ?

Sa thèse principale consiste à dire qu’aucune des licences Creative Commons n’est véritablement utile, à moins d’être réellement en capacité d’attaquer en justice ceux qui enfreindraient les conditions posées par les licences. En effet, les oeuvres placées sous Creative Commons ne sont nullement "libres de droits" et elles permettent, tout en favorisant la réutilisation des oeuvres, de maintenir certaines restrictions (paternité, pas d’usage commercial, pas d’oeuvres dérivées, partage à l’identique). C’est le passage d’une approche "Tous droits réservés" à "Certains droits réservés", qui reste fondamentalement  ancrée dans le droit d’auteur, dont les Creative Commons ne sont qu’une modalité d’exercice.

Tout en reconnaissant l’apport des Creative Commons, Zacaqary Adam Green en conteste l’utilité en des termes assez radicaux :

C’est le problème que pose toute loi basée sur le monopole du copyright : elle ne protège que les personnes qui ont les moyens d’engager une poursuite judiciaire. Si vous avez l’argent, si vous avez le temps, et si vous êtes prêts à passer des années à supporter le stress et les absurdités de la procédure, alors vous pouvez profiter des avantages du monopole. Sinon, c’est une fumisterie.

Et selon lui, la seule approche alternative valable au copyright pur et dur serait le passage en CC0 (Creative Commons Zéro), un instrument qui manifeste l’intention de l’auteur de renoncer à l’intégralité de ses droits sur l’oeuvre :

Malgré tous les beaux débats que les Creative Commons ont lancés, je reste persuadé qu’une seule de leurs licences est vraiment utile : la CC0, celle qui place tout votre travail dans le domaine public. J’adore la CC0 en fait. C’est pour moi une technique anti-piratage très efficace : il est littéralement et matériellement impossible aux gens de faire quoi que ce soit d’illégal avec mon travail.

La CC0 équivaut à un versement volontaire au domaine public (et même plus que cela dans le cadre du droit français qui interdit normalement de renoncer à son droit moral). Il se trouve que je suis relativement bien placé pour parler de cette démarche, puisque c’est le choix que j’ai fait pour S.I.Lex. J’approuve entièrement cette idée qu’il doit exister un domaine public volontaire ou mieux encore un Domaine Public Vivant, selon la belle expression de Pouhiou, alimenté par les créateurs sans attendre la fin de la durée interminable du droit d’auteur.

Régulation extra-judicaire et effectivité sociale des Creative Commons

Néanmoins, je suis en désaccord avec les jugements émis par Zacqary Adam Green et notamment l’idée que les CC seraient inutiles en dehors de la capacité d’intenter un procès. Je pense que ce genre d’affirmations est de nature à affaiblir gravement les Creative Commons, alors qu’ils constituent l’un des espoirs les plus solides d’évolution du système.

On estime qu’il y a dans le monde plus de 450 millions d’oeuvres placées en Creative Commons volontairement par leurs créateurs, ce qui constitue un vaste réservoir de biens communs culturels mis en partage. Pourtant, les procès liés à l’usage des Creative Commons restent très rares. On en recense quelques uns, intentés dans plusieurs pays du monde, qui ont permis de vérifier la validité en justice des CC, mais ces contentieux restent très exceptionnels.

Que doit-on en déduire ? Qu’il s’agit d’un échec des Creative Commons ? Que cela prouve leur inutilité ? Bien au contraire ! De mes études de droit, j’ai retenu cette phrase très juste que le contentieux doit toujours être regardé comme une "pathologie du droit". Les règles juridiques ont vocation à régler harmonieusement les rapports humains et elles sont une des expressions de la sociabilité (Ubi societas, ibi jus). Quand des contrats règlent les rapports entre des millions de personnes chaque jour sans générer de contentieux, c’est qu’ils ont atteint leur but et c’est le cas des Creative Commons.

Ce caractère "paisible" de l’usage des Creative Commons depuis 10 ans constitue le plus beau signe de leur réussite : ils ont rempli leur objectif, qui consistait à "mettre de l’huile" dans les rouages de la machinerie numérique, en fluidifiant les usages là où si souvent le copyright est pris d’accès de fièvre contentieuse de plus en plus inquiétants. Notons d’ailleurs que ce caractère paisible de l’application des CC vaut aussi pour les licences comportant la clause NC (Non Commercial), souvent dénoncées comme un nid à contentieux potentiel par certains, alors qu’en pratique, cela ne se vérifie pas.

Normes juridiques "ascendantes"

Le point de vue de Zacqary Adam Green revient à nier le rôle pédagogique de ces licences, ainsi que leur pouvoir de régulation extra-judiciaire des usages, qui constitue le canal principal assurant leur effectivité. On passe d’une logique d’application de la norme juridique par la contrainte à une logique d’application "communautaire" qui est le propre des biens communs. Valérie Peugeot parle d’ailleurs à propos des Creative Commmons de "normes juridiques ascendantes", secrétées par les communautés plutôt qu’imposées par la contrainte étatique, et on observe très bien ces phénomènes de régulation communautaire à l’intérieur de Wikipédia par exemple, qui a su mettre  en place une véritable ingénierie normative interne, fascinante à observer.

La nouvelle version 4.0 des Creative Commons va d’ailleurs faire une part plus large à cette dimension de régulation extra-judiciaire. Normalement, la violation d’une Creative Commons fait "sauter" la licence automatiquement entre l’auteur et le réutilisateur, mais les CC 4.0 vont prévoir un mécanisme par lequel la licence reprendra son effet si une solution amiable a pu être trouvée par le dialogue :

The license now includes a mechanism that allows for automatic reinstatement of the license when a violation is cured within 30 days of discovery, while preserving a licensor’s right to seek remedies for those violations. This was a popular request, particularly by institutions wanting to use high-quality CC-licensed content in important contexts but who worried about losing their license permanently for an inadvertent violation.

No copyright et "Copy-Out"

Pour autant, il y a bien des créateurs qui font le choix de placer leur création complètement en dehors du champ du droit d’auteur. Cela existe depuis Tolstoï en passant Jean Giono et les situationnistes, jusqu’à des créateurs contemporains comme Nina Paley, Gwenn Seemel ou Pouhiou. Je les ai rejoints récemment en choisissant la licence CC0 pour S.I.Lex, en raison de mon engagement particulier en faveur du domaine public.

Les dix commandements du Copyright, par Gwenn Seemel, artiste peintre, engagée dans une démarche "No Copyright" ou "Copy-Out"

J’avais d’ailleurs appelé cette démarche le "Copy-out" en référence au copyleft :

Le problème, c’est que ces propositions ne vont pas assez loin à mon sens , car elles conservent le cordon ombilical entre l’oeuvre d’information et la propriété intellectuelle. Il est peut-être temps de dépasser la logique du Copyleft elle-même pour entrer dans celle du Copy-Out : la sortie en dehors du cadre du copyright et non plus son aménagement.

Je m’intéresse également beaucoup aux champs de la création qui ne peuvent pas être protégés par le copyright, comme la mode, la cuisine, les tours de magie ou le parfum. Dans ces domaines, on constate que des formes de régulation alternatives se mettent en place, généralement basées sur des codes d’honneur, des déontologies professionnelles ou le respect du secret,  qui prennent le relai pour "policer" les usages, en l’absence même d’un possible recours aux juges.

Nina Paley récemment a produit un très beau texte, traduit également par sur Framablog, où elle explique que son choix d’opter pour la licence CC0 a été motivé par le fait de vouloir faire "voeu de non-violence légale" :

Il y a quelques années j’ai entamé une démarche pour faire vœu de non-violence : un engagement de ne jamais poursuivre en justice qui que ce soit pour du savoir (ou de la culture, des œuvres culturelles, de l’art, de la propriété intellectuelle — ou le nom quelconque que vous préférez). Le copyright est désespérément détraqué ; bien sûr, le droit craque de partout aux USA. Mais pourquoi devrais-je recourir à cette même loi aberrante pour essayer de corriger les abus qu’elle introduit ?

Personnellement, je respecte cette décision, d’autant plus que j’ai fait la même pour ma propre création. Mais cela relève d’un choix individuel, cohérent avec une démarche particulière et un contexte donné de création. Je ne prétends nullement qu’adopter la licence CC0 devrait constituer l’unique alternative pour les auteurs au "Copyright : Tous droits réservés".

Le besoin d’une palette large de licences

J’ai déjà eu l’occasion de défendre par exemple les licences comportant une clause non commerciale (NC), parce que j’estime qu’elles ont leur intérêt dans l’écosystème, notamment pour certaines formes de création et pour mettre en place des modèles économiques jouant sur la réservation de l’usage commercial.

A mon sens, nous avons besoin d’une palette large de licences pour expérimenter des stratégies différenciées de diffusion des oeuvres sur Internet. Et le choix de l’individu-créateur de maintenir des conditions à la circulation de son oeuvre doit toujours être respecté.

L’application du droit ne passe pas exclusivement par les tribunaux et il faut s’en réjouir. Mais le fait que l’on puisse saisir un tribunal en cas de problème grave a aussi son importance. Doit-on dire qu’il faut abolir le droit du travail par exemple, parce que seule une petite partie des rapports professionnels finit devant les Prud’hommes ? Ou qu’il faille jeter le Code de la famille parce que peu de foyers lavent leur linge sale dans les prétoires ? Je ne pense pas que ce serait sage…

Pour la même raison, je trouve absurde de vouloir abolir les Creative Commons sous prétexte qu’ils n’engendrent pas de procès. Et le fait que les CC soient encore ancrés dans le copyright et dans le droit n’empêchent aucunement des formes de régulation sociale de se développer.

Un peu de lucidité politique

Au final, le gros marteau de Zacqary Adam Green risque bien de manquer sa cible. Il ne fera pas grand mal au copyright pur et dur, mais il en fera sans doute aux Creative Commons et cela revient à tirer sur une ambulance pendant que les chars d’assaut avancent. Les querelles intestines au sein même de la communauté du Libre constituent d’ailleurs un problème sérieux, qui pèse lourd dans la possibilité d’arriver à réformer un jour le droit d’auteur sans un sens positif. Philippe Aigrain a récemment écrit un billet important à ce sujet, qui tire la sonnette d’alarme :

Or, si la société vibre de pratiques passionnantes, solidaires et créatrices, et bien sûr de réactions indignées, elle manifeste chaque jour, en particulier en France, son incapacité à constituer un mouvement social coordonné.

Personnellement, je pense que le monde peut se passer complètement de la propriété intellectuelle et qu’il serait sans doute meilleur et plus juste ainsi (il y a même un excellent Framabook sur la question).

Mais soyons lucides un moment : l’abolition pure et simple du droit d’auteur n’adviendra pas de notre vivant, si elle arrive seulement un jour ! La réforme ne pourra se faire que par petites touches et très difficilement, vu les blocages que le système oppose à toute évolution.

Réussir à réformer le droit d’auteur, cela veut dire accepter de mettre les mains dans le cambouis, dans le texte de la loi lui-même, pour trouver de nouvelles solutions. L’horizon politique atteignable, à l’échelle d’une vie humaine, c’est celui d’une légalisation du partage non-marchand des oeuvres, qui fait d’ores et déjà l’objet de programmes détaillés convaincants.

Il est triste que ces projets ne fassent pas l’objet d’un soutien plus large, y compris au sein de la communauté de la Culture Libre. Ce n’est pas d’un marteau dont nous avons besoin pour réformer le droit d’auteur, mais d’une nouvelle alliance politique. Le texte de Zacqary Adam Green nous en éloigne plus qu’il ne nous en rapproche.

PS : Imgur, un des personnes venues commenter sous ce billet a produit une nouvelle version du Guide des Creative Commons, qui prend en compte cette fois leur pouvoir de régulation extra-judiciaire. Merci pour ce joli pied de nez !

Private. Par Richard HaltAr. CC-BY-NC-SA. Source : Flickr

Cette jurisprudence est importante concernant le tracé des frontières de la liberté d’expression en ligne, mais je voudrais pousser ses implications sur le terrain du droit d’auteur et du partage des oeuvres. Car en effet, l’équilibre de la propriété intellectuelle a longtemps été assuré par le biais d’exceptions fonctionnant à partir de la distinction public/privé. Avec l’avènement d’internet, ces exceptions, et notamment les représentations privées et gratuites effectuées dans le cadre du "cercle de famille", ont perdu une grande partie ce pouvoir régulateur, car les juges ont tendu à considérer que toute publication en ligne était assimilable à un acte public.

Si les frontières du privé et du public se redessinent en matière d’injures, ne peut-on pas envisager que cela puisse être le cas également en matière de partage des oeuvres en ligne ? Une telle évolution ne pourrait certainement pas servir de base légale à une véritable légalisation du partage, comme elle pourrait sans doute apporter un assouplissement appréciable du droit dans le sens des pratiques.

Sphère privée = Communauté d’intérêts

Ce qui est particulièrement intéressant avec l’arrêt de la Cour de Cassation, c’est que la définition qu’elle donne de la sphère privée n’exclut pas une certaine dimension collective. Dans cette affaire de "licenciements Facebook", la Cour de Cassation a en effet suivi la Cour d’Appel qui avait donné raison aux salariés sur la base du principe suivant :

après avoir constaté que les propos litigieux avaient été diffusés sur les comptes ouverts par Mme Y… tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels n’étaient en l’espèce accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre très restreint, la cour d’appel a retenu, par un motif adopté exempt de caractère hypothétique, que celles-ci formaient une communauté d’intérêts ; qu’elle en a exactement déduit que ces propos ne constituaient pas des injures publiques.

Maître Anthony Bem dans une analyse éclairante sur son blog explique que par "communauté d’intérêts", il faut entendre "un groupe de personnes liées par une appartenance commune, des aspirations, des objectifs partagés ou des affinités amicales ou sociales".

Pour les juges de Cassation, c’est le fait qu’une personne puisse choisir de ne diffuser ses messages qu’à certaines personnes sélectionnées et le faible nombre des intéressés, qui permet de déduire la présence d’une "communauté d’intérêts". Cette vision s’oppose à celle du conseil des prud’hommes saisi en première instance de l’affaire, qui avaient jugé que les injures présentaient un caractère public sur Facebook, car les messages étaient accessibles "aux amis des amis".

Ce type de raisonnement conduit à réintroduire des nuances dans le statut juridique de notre condition numérique, en nous permettant de bénéficier des protections attachées à la sphère privée pour certains de nos échanges en ligne. Mais ne peut-on pas aller plus loin et étendre cette logique au droit d’auteur ?

Communauté d’intérêts ou cercle de famille ? (Joined. Par Christina Matheson. CC-BY-NC-SA. Source : Flickr)

Quel impact potentiel sur la représentation privée dans le cadre du "cercle de famille" ?

Le Code de Propriété Intellectuelle comporte plusieurs notions dont le champ d’application dépend de la définition de la distinction entre "privé" et "public". C’est le cas par exemple de la copie privée, mais aussi de l’exception de "représentation privée et gratuite effectuée exclusivement dans le cadre du cercle de famille".

Inclue à l’article L.122-5 du CPI, listant les exceptions au droit d’auteur, cette notion a reçu une interprétation restrictive par les juges, qui estiment qu’elle ne recouvre que les "personnes parentes ou amies très proches qui sont unies de façon habituelle par des liens familiaux ou d’intimité".

Néanmoins, même si cette définition par la jurisprudence reste stricte, elle comprend au-delà de la famille au sens propre les "amis", entendu comme des personnes entretenant habituellement des rapports intimes. Or une telle conception pourrait recouvrir certains types de relations entretenues en ligne sur des réseaux sociaux ou par des moyens d’échanges électroniques, permettant les communications restreintes et ciblées.

Pour l’instant, les juges ont toujours considéré que la représentation privée n’était pas applicable aux échanges d’oeuvres en ligne. Ce fut par exemple le cas en 1996, lorsque le TGI de Paris eut à connaître de la toute première affaire de contrefaçon en ligne. Deux étudiants de l’Ecole Centrale de Paris avaient échangé des chansons de Jacques Brel par l’intermédiaire de pages d’un site web  et les ayants-droit du chanteur les avaient attaqués pour contrefaçon.

Ils avaient essayé de se défendre en expliquant que ces reproductions avaient un caractère licite puisqu’elles étaient "destinées à un usage privé et non à une utilisation collective". Mais le TGI avait relevé qu’ils avaient "permis à des tiers connectés au réseau Internet de visiter leurs pages privés et d’en prendre éventuellement copie", ce qui favorisait "l’utilisation collective de leurs reproductions".

Ces étudiants avaient été condamnés, mais on peut se demander ce que le même TGI aurait répondu si les oeuvres avaient été échangées sur un réseau fermé comme Facebook, ne permettant pas à n’importe quel tiers de visiter les profils.

Plus tard, dans les années 2000, lorsque les juges eurent à connaître des premières affaires de téléchargement en P2P, avant le vote de la loi DADVSI, ils écartèrent aussi l’application de l’exception de représentation privée dans le cadre du cercle de famille. Tout comme les pages web, les réseaux P2P étaient trop ouverts pour correspondre à la notion étroite de cercle de famille.

Mais si l’on transpose la nouvelle définition de la sphère privée dégagée par la Cour de Cassation à propos des échanges sur Facebook, on peut se demander si la notion de représentation privée ne devrait pas être reconsidérée elle aussi.

Des communautés d’intérêts aux communautés privées de partage. Rainbow ants circles.

Du "cercle de famille" au "cercle de proximité"

Évidemment, cette redéfinition de la représentation privée ne couvrirait toujours pas les échanges sur les réseaux de P2P, et encore moins le direct download ou le streaming, ainsi que tous les dispositifs centralisés et plus ou moins payants qui ont émergé ces dernières années, à la suite du déploiement de la répression du P2P.

Mais il existe des formes d’échanges des fichiers au sein de communautés fermées, qui rentrent peut-être dans cette catégorie. Benjamin Sonntag avait consacré l’été dernier un billet passionnant, dans lequel il étudiait les règles de fonctionnement de plusieurs de ces communautés privées d’échanges de fichiers en P2P via le protocole BitTorrent, dans lesquelles on ne peut entrer que par cooptation et qui observent des règles strictes afin de se protéger de la surveillance et de la répression du partage (parrainage, ratio, etc).

Souvent organisés par type d’oeuvres (films, musiques, livres) et parfois même par genres, ces groupes constituent à n’en pas douter des "communautés d’intérêts", pour reprendre le terme employé par la Cour de Cassation. Leurs membres se regroupent par affinités et partagent des objectifs communs, liés aux oeuvres qu’ils échangent. Là où elles s’éloignent des critères employées, c’est qu’elles rassemblent souvent des dizaines de milliers de membres ce qui excède le "nombre très restreint" évoqué par la Cour de Cassation.

Mais il existe d’autres formes d’échange de fichiers qui correspondent sans doute à la définition donnée par la Cour. Songeons par exemple à l’envoi de liens de téléchargement via Dropbox à un ami, à l’échange de fichiers par mail ou à ces échanges de disques durs ou de clés USB entre proches, qui correspondent si l’on en croît les études des pratiques, à une part croissante – si ce n’est majoritaire – des échanges de fichiers aujourd’hui.

A vrai dire, certains ont déjà proposé de redéfinir la notion de cercle de famille pour l’étendre à un "cercle de proximité". Hervé Le Crosnier, par exemple, dans sa proposition de Licence Édition Equitable, avait envisagé d’instaurer un nouveau pacte entre l’éditeur et le lecteur de livre numérique. Il proposait d’élargir les usages des oeuvres protégées dans une mesure raisonnable :

Le lecteur/lectrice a le droit de faire circuler le document édité au sein de son cercle de proximité (y compris élargi à ses amis proches). Toutefois, cette liberté ne permet pas de rompre l’équilibre et l’équité en diffusant massivement ou à des inconnus.

Cette proposition n’a pas été suivie d’applications concrètes, mais elle fait à présent écho à cette nouvelle définition de la sphère privée par la Cour de Cassation, articulée autour de la notion de "communauté d’intérêts".

Le casse-tête du statut juridique du partage… (Sharing. Par ryancr. CC-BY-NC. Source : Flickr)

Une piste pour la légalisation du partage ?

Le raisonnement suivi dans ce billet repose sur une analogie et il est clair que le régime de la liberté d’expression et celui du droit d’auteur ne sont pas en l’état superposables. On ne peut déduire d’une décision rendue par la Cour de Cassation en matière d’injures qu’elle suivrait le même raisonnement pour une affaire de contrefaçon. Mais rien n’interdit de soulever la question.

La première limite de cette analogie réside dans le fait qu’en France, les exceptions au droit d’auteur sont interprétées strictement par les juges, notamment au travers de ce qu’on appelle le test en trois étapes. Sur cette base, la Cour de Cassation s’est déjà montrée très sévère, notamment à propos de la copie privée (affaire Mulholland Drive), dès lors qu’elle estime que l’usage d’une exception peut menacer l’exploitation normale d’une oeuvre. Les échanges dans un cercle de proximité, s’effectuant en ligne et non plus IRL, peuvent-ils passer à travers un tel test ? Ce n’est pas certain, mais des études montrent le rôle social important que joue cette forme de recommandation des œuvres par le prêt, le don et l’échange d’œuvres. Apporter la preuve d’un préjudice lié à ces échanges pourrait s’avérer plus complexe qu’on ne pense pour les titulaires de droits.

La seconde limite que l’on peut identifier, c’est que les échanges en ligne ne se limitent pas à la seule représentation des oeuvres. Les échanges de fichiers impliquent également une reproduction et cette irruption de la copie risque bien de prévaloir sur la notion de représentation privée. La copie privée n’est ici sans doute pas davantage applicable, puisqu’elle nécessite que les copies soient "réservées à l’usage personnel du copiste", même si le régime de la copie privé admet que les reproductions puissent être utilisées dans "un cadre familial ou intime".

***

La marge de manœuvre est faible, mais néanmoins, la décision de la Cour de Cassation montre que la jurisprudence évolue et qu’elle affine sa perception des réalités numériques. La situation est sans doute plus crispée en France sur les questions de droit d’auteur qu’à propos de la liberté d’expression, mais retenons que la redéfinition de la sphère privée peut ouvrir une voie à la consécration juridique du partage des œuvres.

Il existe d’autres mécanismes qui permettraient d’atteindre ce but, une échelle plus large et de manière plus satisfaisante, notamment une extension de l’application de la théorie de l’épuisement du droit d’auteur aux échanges non-marchands, telle qu’elle est préconisée notamment dans le programme de réforme positive du droit d’auteur de la Quadrature du Net.

Tôt ou tard, par un moyen ou par un autre, la légalisation du partage finira par devenir réalité.

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