Un changement des Conditions Générales d’Utilisation (CGU) d’Instagram intervenu le 16 décembre va permettre à Facebook de bénéficier véritablement des contenus et les données personnelles des utilisateurs du site de retouche de photographies.
En avril dernier, lorsqu’avait été annoncée le rachat d’Instagram par Facebook pour un milliard, un mouvement de protestation s’était produit parmi les utilisateurs de la plateforme, de crainte que Facebook ne mette la main sur leurs photos.
J’avais écrit à ce moment un billet d’analyse pour montrer que les choses étaient plus complexes, dans la mesure où Instagram ne disposait lui-même pas d’un « droit de propriété » au sens strict du terme sur ces photos, mais d’une licence octroyée par ses utilisateurs par le biais de ses CGU.
De plus, la licence d’Instagram ne comportait pas de clause lui permettant de transférer ou de sous-licencier (sub-licence) les contenus à des tiers, ce qui l’empêchait donc théoriquement de les communiquer directement à Facebook.
Mais je concluais en disant que le risque majeur pour l’avenir était que les conditions d’utilisation d’Instagram ne changent pour permettre un tel transfert vers Facebook, surtout que le site s’octroyait un droit de modification unilatérale des contenus.
Or c’est bien ce qui s’est passé ce week-end : Instagram a introduit des modifications dans ses CGU qui vont lui permettre de faire bénéficier de ses données et de ses contenus aux « sociétés faisant partie du même groupe de compagnies » (donc Facebook) :
We may share User Content and your information (including but not limited to, information from cookies, log files, device identifiers, location data, and usage data) with businesses that are legally part of the same group of companies that Instagram is part of, or that become part of that group (“Affiliates”). Affiliates may use this information to help provide, understand, and improve the Service (including by providing analytics) and Affiliates’ own services (including by providing you with better and more relevant experiences). But these Affiliates will honor the choices you make about who can see your photos.
Les nouveaux Terms of Service (ToS) ont également modifié la licence octroyée à Instagram pour ajouter les mots « transferable » et « sub-licensable« , qui ont une grande importance :
you hereby grant to Instagram a non-exclusive, fully paid and royalty-free, transferable, sub-licensable, worldwide license to use the Content that you post on or through the Service, except that you can control who can view certain of your Content and activities on the Service as described in the Service’s Privacy Policy, available here: http://instagram.com/legal/privacy/.
Comme toujours, la justification avancée par Instagram consiste à dire que ces modifications lui permettront d’améliorer « l’expérience de l’utilisateur » par une meilleure intégration des services, mais il serait plus juste de dire que cette fois, Facebook a bel et bien terminé de « croquer » Instagram…
Dans un article d’analyse, le New York Times précise que ces nouvelles CGU impliquent d’accepter que votre nom et vos photos (y compris celles où vous apparaissez…) puisse servir dans des publicités des « sponsors d’Instagram (!!!). Ces dispositions s’appliquent même aux mineurs et le seul moyen de les refuser consiste à supprimer son compte…
Ces nouvelles CGU ouvrent aussi la possibilité pour Instagram d’aller plus loin et de revendre ses contenus, comme l’a déjà fait Twitpic par exemple sur la base d’une licence similaire.
Cette modification intervient alors qu’un article très intéressant est paru vendredi dernier dans Wired, à propos des politiques de Facebook et d’Instagram en matière de propriété des contenus. Son auteur, Ryan Singel, déplore que ni Facebook, ni Instagram ne permettent directement à leurs utilisateurs de placer leurs contenus sous licence Creative Commons. Il accuse ces réseaux sociaux de dénaturer la notion de « partage » qui était l’un des piliers fondateurs d’Internet, pour mieux capter les utilisateurs sur leurs plateformes :
Facebook ne se préoccupe que de Facebook. Partager pour eux signifie partager… sur Facebook. Se connecter avec d’autres personnes signifie se connecter avec d’autres personnes.. sur Facebook […]
Facebook et Instagram ne permettront jamais l’usage des licences Creative Commons, parce qu’ils veulent vous avoir vous, avec vos contenus et votre attention, qui sont les clés vers l’argent et le pouvoir. Maintenant qu’ils les ont, pourquoi se préoccuperaient-ils de grands principes ?
Il existe bien un moyen de mettre ses photos Instagram sous CC, mais il a été mise en place « de l’extérieur », par un militant, en utilisant l’API du service, avec des résultats mitigés.
Dans un autre billet, j’avais essayé de montrer que si elles ne règlent pas toutes les questions, les licences Creative Commons peuvent permettre aux utilisateurs des médias sociaux de conserver une meilleure maîtrise de leurs contenus.
En tout cas le paysage semble se partager nettement en deux catégories, entre les services qui permettent l’usage des CC (Flickr, YouTube, Vimeo, Soundcloud, etc) et ceux qui n’offrent pas cette possibilité à leurs membres (Facebook, Instagram, Twitter, LinkedIn).
Certains pensent que ce changement de politique est « suicidaire » de la part d’Instagram, mais l’avenir nous dira si une mobilisation se produit et si elle suffit à leur faire rebrousser chemin. On estimait que 12% des internautes adultes utilisaient Instgram : combien d’entre eux choisiront-ils de clore leurs comptes et de récupérer leurs photographies grâce à un service comme Instaport ?
PS : EFF note d’ailleurs qu’utiliser un service tiers comme Instaport est contraire aux CGU d’Instagram qui interdisent le crawling et le scraping de son contenu. Instagram osera-t-il agir pour empêcher ses membres d’utiliser Instaport ? Sans doute pas…
Mise à jour du 18/12/12 au soir : A noter cet article à contre-courant sur Wired qui demande aux internautes d’arrêter de pleurnicher sur leurs données personnelles revendues par Instagram.
A propos de la propriété des contenus, il affirme ceci, de manière provocatrice :
But why should companies be able to profit from my work? What about my copyri—No. You’re probably not a professional photographer, and if you are, you aren’t putting your professional portfolio on Instagram. What you probably are is one of Instagram’s million users who have been getting daily gratification for something that costs zero dollars. Zero. Can you think of a single other activity in your life that’s both enjoyable and free? The Internet costs you money, your Netflix subscription comes with a fee, the books you pick up or download all have price tags. But Instagram has always been gratis, and you’ve taken this so far for granted that you feel entitled to a free ride on the filter train for the rest of your snapping life. The notion that a company should figure out some way to make money in order to not destroy itself doesn’t compute. The violence of capitalism dictates that a business needs to make money no matter what or die, and by using Instagram, you’re in on the mortality.
Il est vrai qu’une partie non négligeable des photos postées sur Instagram ne sont sans doute pas assez originales pour être protégées par un droit d’auteur…
Mise à jour du 19 décembre :Waow ! Cela n’aura pas tardé ! Devant le tollé soulevé par ce changement de CGU, Instagram publie un billet pour indiquer qu’il n’a nullement l’intention de vendre les photos de ses utilisateurs à des publicitaires et il annonce une modification rapide pour clarifier ce point. A suivre…
- S.I.Lex - 
Bon, opération suppression de compte Instagram et direction la nouvelle appli Flickr qui est tombée à point nommée ; histoire de procéder à la rétention de data dont @bodydpacesoc parlait dans #pdlt avec Yann M. Boutang récemment. Pas tous les œufs dans le même panier :)
Tiens… je viens de tomber là-dessus : http://is.gd/draImd #serendipite —> prendre soin de L’API de Flickr!
Intéressant en effet, cet article sur l’API de Flickr !
Mais plutôt que « monument national », je dirais qu’il faut la protéger comme un « bien commun ».
En effet, mais je crains que ce concept soit trop peu populaire outre-atlantique, même dans une rédaction à la pointe comme chez Wired. Content que cette lecture ait été partagée sur votre fil Twitter ce soir!
A voir comment l’affaire évolue, mais cet article et cette affaire m’ont rendu curieux sur un point juridique (encore…). Peut-être t’es-tu déjà penché dessus :
Le point de départ a été : à qui appartiennent les photos sur Instragram ? Si celui-ci se donne le droit de les vendre, cela veut-il dire qu’il en est le propriétaire ? Donc dans ce cas, il en est aussi responsable non ? Tout cela pour arriver au « problème juridique » suivant : qui est responsable de la commercialisation et l’affichage d’une photo « illégale » ? Imaginons qu’un photographe amateur prenne une photo sans respecter les règles régissant le droit à l’image (une photo montrant l’intérieur d’une maison par exemple : atteinte à la vie privée etc.), poste ça sur Instragram, puis cette société la vend à un promoteur immobilier qui l’affiche sur son site, qui est responsable de l’atteinte à la vie privée ?
Bien entendu, ce problème peut se poser en droit français (droit à l’image restrictif / non-culpabilité des hébergeurs de contenu mais responsabilité des propriétaires, or en vendant ces biens, Instragram change de statuts sur les photos non ?), or Instragram est soumis à la législation américaine, mais le principe doit être plus ou moins le même je suppose. Plus généralement, si un société s’arroge une propriété (comment vendre si on ne possède pas?) sur les contenus postés par ses utilisateurs, elle en devient par là-même responsable non ?
Les CGU d’Instagram contiennent des clauses de garantie (disclaimer), en vertu desquels les utilisateurs sont réputés assumer la responsabilité des contenus qu’ils postent sur le site (c’est classique sur les médias sociaux) et garantir à Instagram qu’ils sont bien titulaires des droits et ne commettent pas de violation d’autres règles, comme le droit à l’image.
Néanmoins, la portée de ces clauses de garantie n’est pas absolue et Instagram est de toutes façons soumis à une responsabilité a minima d’hébergeur pour les contenus qu’il reçoit passivement (obligation de retirer promptement lorsqu’on lui notifie une infraction, sous peine d’engager sa responsabilité).
Pour les contenus sur lesquels, il exerce un action voontaire, Instagram retrouve une responsabilité d’éditeur et je ne pense pas que les clauses de garantie le dispense du respect du droit à l’image par exemple.
La question du droit applicable est très complexe pour ce genre de plateforme. Les CGU d’Instagram indique que les litiges seront tranchés sur la base des lois de l’Etat de Californie et qu’en cas de contentieux entre la plateforme et l’un de ses utilisateurs, il faudra passer par l’arbitrage de American Arbitration Association, plutôt que de saisir un juge(sauf « petits litiges », sans qu’on sache de quoi il s’agit).
Ce type de clauses est là aussi sujet à caution, comme l’a montré un cas récent où les CGU de Facebook ont été jugées de ce point de vue incompatibles avec le droit français : https://scinfolex.wordpress.com/2012/04/07/la-lisibilite-des-conditions-dutilisation-de-facebook-mise-en-cause-par-la-justice-francaise-eclats-de-s-i-lex/
D’accord. Merci encore une fois.
C’est donc sûrement comme je le pensais, un média social peut se garantir de responsabilité en tant qu’hébergeur, mais il ne peut pas le faire aussi facilement en tant que cessionnaire du même bien.
En effet, les clauses ne sont pas toujours lisibles et clair. Et du coup, j’ai aussi vu qu’une même clause de cession des droits pouvait aussi être remis en cause par un juge européen (« les CGU de Facebook, comme celle de bien d’autres médias sociaux, contiennent une clause de cession de droits sur les contenus, vague et très large, qui a récemment été dénoncée en Allemagne par un juge comme abusive. »)
Est-ce que FaceBook va en bouffer d’autres (après Instagram*) ?
* (que je ne connaissais pas jusqu’à cette affaire)
Pour Flickr, on est obligé de s’inscrire sur Yahoo, non ?