Harlem Shake : encore un mème qui secoue le droit d’auteur

Après le phénomène Gangnam Style en 2012, la folie du Harlem Shake est en train de faire naître à vitesse grand V un nouveau mème, bien parti pour battre tous les records. La vidéo qui a mis le feu aux poudres a été postée seulement le 2 février et déjà plus de 100 000 reprises, parodies, détournements ou remix sont apparus sur Youtube, totalisant plus de 400 millions de vues (avec quelques 70 vidéos à plus de un million de vues chacune).

Contrefaçon dès l’origine

Même si l’on retrouve dans ce nouveau cas des ingrédients semblables à ceux qui ont fait le succès de Gangnam Style, l’arrière plan juridique du Harlem Shake est sensiblement différent. En effet, l’épicentre du phénomène, à savoir la première vidéo postée, constitue une contrefaçon du droit d’auteur, puisque elle réutilise sans autorisation une musique protégée, composée par DJ Baauer. Même dans le cadre plus souple du fair use américain, il est douteux qu’un tel usage d’un morceau de musique puisse être considéré comme légal, alors que Gagnam Style avait été volontairement posté sur Youtube par PSY et son label.

Dans le cas du Harlem Shake, il est particulièrement intéressant de relever comment le système actuel a pu non seulement « tolérer » cette illégalité, mais aussi lui donner une résonance énorme pour faciliter sa monétisation. Le phénomène Gagnam Style avait déjà montré comment une approche plus souple du droit d’auteur pouvait aider des créateurs à gagner en visibilité, par le biais des remix réalisés par les fans. La propagation virale du Harlem Shake ne fait que confirmer cette tendance, en soulignant le rôle central joué par Youtube et son système de filtrage des contenus : ContentID.

ContentID, machine à sous et machine à mèmes

Google propose en effet aux titulaires de droits, grâce à son système de filtrage automatique des contenus ContentID, de réagir de différentes manières face à la réutilisation sans autorisation de leurs oeuvres : ils peuvent choisir de bloquer les vidéos repérées, de ne rien faire ou décider d’autoriser la circulation des oeuvres, en contrepartie d’une monétisation via un partage des revenus publicitaires.

C’est cette dernière solution qui a été retenue par Mad Decent, le label de DJ Baauer, lorsqu’ils ont décidé de charger la vidéo du Harlem Shake sur Youtube à l’été 2012. Leur motivation était alors de profiter des effets du partage en ligne pour attirer l’attention sur leur titre :

« We’ve, from the beginning, been very much a proponent of allowing everybody to do whatever they want with our stuff, as long we’re able to monetize it,” says Jasper Goggins, the manager of the label. “It’s a great way to help spread the music.”

Ce faisant,  les ayants droit rentrent alors dans un modèle économique particulier, mis en place par Youtube.  ContentID repère automatiquement, grâce à un système d’empreintes, les chargements sur la plateforme de l’oeuvre signalée par les ayants droit (ici en l’occurrence la piste son du Harlem Shake). S’ils ont accepté la monétisation, au lieu de bloquer les vidéos, ContentID signale l’information à une entreprise nommée INDMusic qui insère des publicités dans les vidéos postées par les utilisateurs.

Un article publié sur le site Bilbaord.com explique dans le détail comment les quatre personnes qui travaillent pour INDMusic monétisent les contenus pour Youtube et les titulaires de droits. Les métadonnées très précises transmises par ContentID leur permettent de repérer et de suivre en temps réel les remix pour y insérer des publicités et des liens payants :

Within days of their uploading, and often hours, the Web’s biggest and most-watched « Harlem » clips — the University of Georgia’s Men’s Swim & Dive Team video, the Maker Studios office spoof, the Norwegian army edition — have been claimed by INDmusic or Content ID’s automated system and monetized for Mad Decent through pre-roll, overlay or banner advertising that aired adjacent to the clips, as well as click-to-buy links to iTunes, Amazon MP3, Google Play and eMusic.

Par la suite, les sommes récoltées sont réparties entre les différents acteurs selon les principes suivants :

Of those 103 million video views, YouTube is able to charge an estimated average of $2 for every thousand viewers — that translates to $206,000. Of that $206,000, INDmusic collects a rolling 10% of the total revenue, with another 45% (or $92,700) going to YouTube, according to preferred partner terms first reported by the Wall Street Journal. Multiple executives familiar with terms for YouTube channel partners tell Billboard that of the remaining 45% ($92,700), 10% ($9,270) goes to the person who uploaded the video and the remainder goes to the master rights owners and publisher, both of whom are Mad Decent in this case. In other words, 103 million views translates to roughly $83,500 in Mad Decent money.

On a donc toute une chaîne de valeur qui se construit sur ce qui à la base – ne l’oublions pas – constitue une violation du droit d’auteur… Et comme dans le cas de Gangnam Style, cette circulation massive de l’oeuvre n’empêche pas les ventes par ailleurs, puisque qu’Harlem Shake caracole en tête des charts.

Tolérance à géométrie variable

Ce système particulier, qui « recycle » la contrefaçon pour en faire de l’argent, ne vaut bien entendu que dans les limites de Youtube et le choix de la monétisation fait sur la plateforme ne vaut pas autorisation générale de réutiliser leur oeuvre.

Dans la cas d’Harlem Shake, un clash virulent a éclaté la semaine dernière entre DJ Baauer et la rappeuse américaine Azealia Banks, qui illustre très bien ces limites. La chanteuse a en effet voulu, non pas détourner ou remixer le morceau original sur Youtube, mais produire une nouvelle interprétation en posant ses propres paroles sur la musique. Cela a entraîné une réaction de la part de DJ Baauer et de son label, qui se sont opposés à ce qu’ils considéraient, non plus comme un hommage des fans, mais comme un acte de parasitisme de la part d’un « concurrent » professionnel.

On notera d’ailleurs qu’Azealia Banks avait conscience qu’elle s’exposait à des ennuis, car plutôt que de passer par Youtube, elle a sciemment choisi de poster sa musique sur Soundcloud et une vidéo sur Vimeo, afin d’éviter d’être repérée par le filtre automatique de ContentID. D’un côté, on ne peut pas reprocher à un auteur de s’opposer à une réutilisation de son oeuvre qu’il n’approuve pas. De l’autre, on peut tout de même s’étonner de le voir accepter des myriades de réutilisations sur Youtube, pas toujours d’un très bon goût, pour réagir ensuite contre une artiste qui souhaite proposer sa propre interprétation.

Techdirt va même plus loin, en faisant remarquer que Baauer admet lui-même avoir pioché des sons à droite et à gauche sur Internet pour composer son morceau, sans demander d’autorisation, ce qui en fait en soi dès l’origine un remix, et non une composition entièrement originale…

Au delà de la polémique, ce cas illustre bien le fait que ContentID crée un système à géométrie variable, qui n’est qu’une simple tolérance et non la consécration d’une véritable liberté pour les usages transformatifs. C’est peut-être d’ailleurs ce qui pose fondamentalement problème dans cette affaire.

Accepter le filtrage pour pouvoir remixer en paix ?

Je faisais déjà cette réflexion à propos du cas Gangnam Style. Ces exemples, dans lesquels des artistes choisissent de desserrer les contraintes du droit d’auteur pour autoriser les usages, sont intéressants et ils dessinent sans doute de nouvelles formes constructives de rapports entre les créateurs et le public.

Mais à défaut d’une consécration par la loi de la liberté de remixer des contenus protégés, c’est un acteur privé – et non le moindre – qui a construit un cadre dans lequel les pratiques de réutilisations créatives sont « tolérées », à condition qu’elles puissent être monétisées. ContentID s’avère très efficace, mais il possède aussi une face obscure, assez préoccupante par les perspectives de contrôle qu’il rend possibles.

S’agissant d’un algorithme faisant application des règles de droits, il se transforme trop souvent en un « Robocopyright » frappant à l’aveugle, en provoquant au passage des dérapages spectaculaires. Le dernier en date a été le retrait en Allemagne de la  vidéo du météore qui s’est écrasé en Russie, simplement parce qu’elle avait été tournée depuis l’habitacle d’une voiture dans laquelle l’autoradio était allumé ! Le système a reconnu la chanson et a appliqué mécaniquement la demande de retrait formulé par la GEMA, l’équivalent de la SACEM en Allemagne…

Par ailleurs, il n’est pas normal que les titulaires de droits puissent dans toutes les hypothèses décider souverainement d’autoriser ou non la réutilisation de leurs oeuvres. Le fair use aux Etats-Unis, l’exception de parodie ou de citation chez nous, peuvent dans certaines hypothèses couvrir les pratiques transformatives. Or, une affaire récente a montré que ContentID pouvait parfois prendre le pas sur ces exceptions prévues par la loi.

A la fin de l’année dernière, un mashup célèbre, « Buffy vs Edward » dans lequel se croisent les héros de Buffy contre les Vampires et de Twilight, a été retiré par ContentID suite à une demande formulée par la firme Lionsgate, qui venaient de racheter les droits des films de la franchise Twilight.

L’auteur de ce mashup, qui totalise plus de 3 millions de vues sur Youtube, raconte sur son blog le parcours du combattant qu’il a subi pour faire rétablir la vidéo en ligne, alors qu’elle répond à l’évidence aux critères du fair use. Google est censé en effet avoir mis en place une procédure d’appel permettant aux utilisateurs de Youtube de mieux faire valoir leurs droits lorsque le système repère ce qu’il considère comme une infraction. Mais il apparaît dans cette affaire que Lionsgate s’est en fait entêté à demander le retrait de la vidéo, parce qu’il voulait que des publicités soient insérées dans le mashup afin de le monétiser.

Or l’auteur ne le souhaitait pas et c’était son droit le plus légitime, puisque la vidéo avait bien été créée sous le couvert du fair use, lequel n’implique pas que l’usage soit compensé financièrement. Toute l’affaire est d’autant plus choquante que le Copyright Office américain avait cité peu de temps auparavant dans un rapport « Buffy vs Edward » comme exemple de mashup créé en accord avec les règles du fair use…

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Comme c’était déjà le cas avec Gangnam Style, le succès de Harlem Shake laisse une impression étrange.

D’un côté, on peut se réjouir que des pratiques emblématiques de la culture numérique trouvent peu à peu leur chemin, alors que l’arrière-plan législatif reste en panne pour les consacrer. De l’autre, on peut déplorer que cette lacune dans la loi contribue au final à renforcer la position d’un acteur comme Google et lui offre le loisir de capter la valeur générée par cet usage. Sans compter que les moyens techniques mis en place pour assurer la monétisation peuvent tout à fait être détournés de leur but pour établir un système à grande échelle de filtrage des contenus. Comme le montre bien cet article du 1709 Blog, ContentID a fini par prendre une ampleur considérable avec plus de 8 millions de références dans sa base de données et capable d’inspecter plus de 100 ans de vidéos par jour !

On ne s’étonnera pas par exemple de voir la Hadopi tresser les louanges de ContentID dans son rapport sur la lutte contre le streaming et le direct download et rêver que toutes les plateformes de partage ne mettent en place des systèmes identiques pour prouver leur bonne foi en matière de respect du droit d’auteur. Ce serait alors les libertés qui seraient fortement secouées…

Mise à jour du 04/03/2013 : Sur le 1709 blog, on va jusqu’à se demander dans quelle mesure le concept même de la vidéo du Harlem Shake pourrait être protégé par le copyright (avec heureusement, une réponse négative…) :

To be clear, it is unlikely that the Harlem Shake concept would be protected by copyright, as it is an idea or a formula for a video rather than a work itself.

Cela dit, les chorégraphies peuvent être protégées comme oeuvre et le plagiat chorégraphique est une chose qui existe.

Mise à jour du 04/03/2013 : A lire également, cette excellente réflexion critique de Mike Masnick sur Techdirt, qui se demande s’il est juste que le système ContentID récompense à ce point Baauer pour l’usage de cette musique, alors que les véritables acteurs qui ont créé le mème sont laissé dans un angle mort… Cela pose la question épineuse de la répartition équitable de la valeur dans le cas des remix et mashups.

Mise à jour du 11/03/2013 : Cette belle histoire va sans doute hélas se terminer en queue de poisson… DJ Baueer s’est fait rattraper par le copyright. Deux autres musiciens ont décidé de le traîner en justice, parce qu’il a repris deux phrases extraites de morceaux qu’ils avaient composés pour les inclure dans le Harlem Shake. Cette fois, ContentID ne peut plus être d’aucune utilité et l’affaire devra être tranchée par les tribunaux (à moins qu’elle ne se termine par une transaction, comme c’est fréquent aux Etats-Unis). Il existe aux USA des systèmes de licences que les DJ doivent acquérir pour pouvoir utiliser des samples, mais Baueer peut aussi essayer de revendiquer le bénéfice du fair use, vu qu’il se contente de reprendre deux courtes phrases. A suivre !